臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 107年度彰簡字第605號
原 告 粘志鏘
訴訟代理人 許燦奎 律師
被 告 吳張富美
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國107年12月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：原告於民國106年5月間向本院以拍賣方式拍定取
得坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（面積155平方
公尺、權利範圍：全部，下稱系爭土地），取得不動產權利
移轉證書且辦妥所有權移轉登記，其上所設之抵押權登記，
因原告拍定取得系爭土地而依法塗銷。訴外人即系爭土地之
原所有權人 粘清桂 前向被告借貸金錢，為擔保上開借款債權
，於87年10月間提供系爭土地，同時分別設定如附表所示之
地上權（下稱系爭地上權）及第二順位抵押權（即前揭所述
塗銷之抵押權）予被告。又民法第832條所定之地上權，應
以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益
而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權
有別，是地上權如非以支配物之利用價值為目的，即與該條
規定不符，依民法第757條規定，如有創設該種地上權，依
法應屬無效。惟粘清桂將系爭土地設定系爭地上權予被告前
，已同意其子即訴外人 粘能慶 在系爭土地上興建二樓加強磚
造之房屋（即彰化縣○○鄉○○段○○○○號、門牌號碼彰化
縣○○鄉○○街○○○○○號，下稱系爭房屋），並已於77年1
月18日辦妥建物第一次登記。抑有進者，粘清桂於79年1月
間提供系爭土地，連同粘能慶所有之系爭房屋，由粘能慶向
保證責任彰化縣鹿港信用合作社設定本金最高限額抵押權新
臺幣780,000元，均足徵系爭土地在設定系爭地上權前，已
經有合法申請及保存登記之建物，粘清桂又如何能將系爭土
地權利範圍全部，再設定系爭地上權予被告使用？況被告自
87年10月31日設定系爭地上權，迄今已達20年之久，並無在
系爭土地上有建築物、其他工作物或竹木，亦無實際占有、
使用系爭土地，系爭土地之現況仍供系爭房屋使用，足見被
告與粘清桂當初並無設定民法第832條所定地上權內容之合
意，故系爭地上權登記，顯係基於雙方當事人通謀虛偽意思
表示而為，依民法第87條之規定，應屬無效。而系爭土地上
仍有系爭地上權登記，對原告所有權之行使自有妨礙，爰依
民法第767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：
如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、原告主張系爭土地原為粘清桂所有，粘清桂為擔保向被告之
借款債務，於87年間提供系爭土地同時設定抵押權及系爭地
上權予被告，粘能慶所有系爭房屋坐落系爭土地上，於77年
1月18日辦妥建物第一次登記，被告未在系爭土地上興建任
何建物或其他工作物、竹木，原告於106年5月間向本院拍定
取得系爭土地，其上所設之抵押權登記已塗銷等事實，業據
其提出土地、建物登記謄本、不動產權利移轉證書等為證，
並經本院調閱本院106年度司執字第1846號執行卷宗核閱無
誤，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不
到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項
、第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認
，堪信為真。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按物權依法律或習
慣外，不得創設；稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第75
7條、第832條分別定有明文。又按地上權者，謂以在他人土
地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權
利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使
用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔
保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，
即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定
，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效（最高法院
84年度台上字第2385號判決意旨參照）。另按所有人對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有
明文。依系爭土地及系爭房屋之登記謄本觀之，粘清桂於87
年10月31日為被告設定抵押權及系爭地上權，而系爭地上權
於設定前，已有粘能慶所有系爭房屋坐落系爭土地上，又系
爭土地上有建物，據在場鄰居稱為粘能慶所有，復有本院10
6年度司執字第1846號執行卷附之查封筆錄、拍賣公告、估
價報告書在卷可憑，而系爭地上權設定後，被告未在系爭土
地上興建任何建物或其他工作物、竹木，是被告與粘清桂在
系爭土地上所設定系爭地上權，係為擔保借款債權而與抵押
權同時設定，而非約定使用系爭土地，實際並無設定地上權
之意思，屬通謀虛偽意思表示，依前揭規定，系爭地上權之
設定登記應屬無效。原告嗣後取得系爭土地之所有權，其上
既有無效之系爭地上權存在，對原告所有權之行使自有妨害
。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗
銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或
其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確
定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1
項定有明文。本件原告請求被告塗銷地上權登記，係命被告
為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，
性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國108年1月8日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官胡佩芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國108年1月8日
書記官石坤弘
附表：
┌────┬─────┬───┬──────────────────┐
│土地│所有權人│設定權│地上權登記內容│
│││利範圍││
├────┼─────┼───┼──────────────────┤
│彰化縣福│粘志鏘（權│全部│權利種類：地上權。│
│興鄉元興│利範圍全部││收件年期：87年。│
│段1928-2│）││字號： 鹿登 字第008848號。│
│地號│││登記日期：87年10月31日。│
││││登記原因：設定。│
││││權利人：吳張富美。│
││││權利範圍：全部。│
││││權利價值：新臺幣10,000元。│
││││存續期間：不定期限。│
││││清償日期：（空白）│
││││地租：年租新臺幣1,000元正。│
││││遲延利息：（空白）│
││││違約金：（空白）│
││││債務人：（空白）│
││││權利標的：所有權。│
││││標的登記次序：0001。│
││││設定權利範圍：全部。│
││││設定義務人：粘清桂。│
││││證明書字號：87彰鹿字第002213號。│
││││其他登記事項：本地上權不得讓與。│
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