裁判字號：最高法院96年台上字第4077號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四０七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十六年四月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三０號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知人民未經許可，不得入出境，且不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，亦不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，為謀台灣金門地區與大陸廈門地區間，私運貨物之不法利益，竟基於僱用大陸地區綽號「 阿文 」及其他共八名不等之不詳姓名、年籍成年男子進入台灣地區非法工作之概括犯意，並與該等男子基於未經許可進入台灣地區之概括犯意聯絡，自民國九十四年五月間起至九十五年一月間止，由上訴人定時通知「阿文」駕駛舢舨船搭載其他大陸男子，共同由大陸地區福建省廈門市出發，連續未經許可，使渠等擅自進入台灣地區之金門縣金沙鎮青嶼岸邊卸貨，或將青嶼岸邊之貨物，搬上舢舨船後運載至大陸地區，上訴人則以每公斤新台幣（下同）八元之代價付予「阿文」等人，作為報酬。然因台灣地區海岸巡防機關查緝甚嚴，私運不易，上訴人乃基於對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂之概括犯意，先後於九十四年七月至九月間，向服役於行政院海岸巡防署中部地區巡防局第九岸巡總隊，依據法令於五龍山機動巡邏站從事監控轄區船隻動態、通報目標，守望馬山、獅山，杜絕不法等公務之 賴弘定 、 賴國樑 、 謝佑欣 （均另由國防部南部地方軍事法院判處罪刑在案），表示願每月給付一萬元至一萬五千元不等之報酬，行求、期約渠等於擔任金沙鎮天摩山守望哨勤務時，勿將上述大陸來船情況通報該管勤務指揮中心，以協助私運貨物。賴弘定即自九十四年七月間起至同年十二月間止、賴國樑自九十四年八月間起至同年十二月止，謝佑欣自九十四年九月間起至同年十二月間止之服役期間內，分別將其執行勤務時間，事先通知上訴人，俟其等上哨執勤時，再以電話與上訴人聯絡，通報何處有海巡船隻、上述大陸船隻應往何處航行始能躲避查緝等事；若上述大陸船隻入境行至該管海域，未經勤務指揮中心雷達掃描鎖定，渠等則不回報勤務指揮中心有大陸船隻入境，或報以入境之大陸漁船係捕撈漁獲而非私運貨物，以規避查緝而為違背職務之行為，包庇上訴人以大陸舢舨船於兩岸間私運非管制物品。上訴人則自九十四年八月至十一月間，每月在金沙鎮沙美車站，交付賴國樑一萬元，同年十二月再於金沙鎮沙美車站交付五千元，共交付四萬五千元；於九十四年九月底、十一月及十二月，在金沙鎮天摩山各交付謝佑欣一萬元，共計三萬元；另於九十四年十一月及十二月，在金湖鎮尚義機場，各交付賴弘定一萬五千元，共計三萬元，作為彼等掩護其往返台灣地區與大陸地區私運貨物之對價。嗣為行政院海岸巡防署中部地區巡防局金門機動查緝隊循線查獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判依牽連犯，從一重論處上訴人連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年八月，褫奪公權二年）；固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。依原判決理由說明，係採納證人 李世棠 、賴弘定、賴國樑、謝佑欣分別於警詢及偵查中之證述，作為判決之基礎（見原判決正本第三頁第五行至第四頁第十二行）；惟對於該等證人於審判外之上開言詞陳述，何以均得作為不利於上訴人認定之證據，俱未說明，自屬理由不備。（二）上訴人行為後，九十四年一月二十四日修正之刑法，已於九十五年七月一日施行（下稱新刑法），該法第二條第一項規定已修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；惟原判決理由謂：「於刑法修正施行後，自應適用該修正後之新刑法第二條第一項之規定，為『從舊、從輕』之比較」，已與該判決另論敘：「賴弘定、賴國樑、謝佑欣，均屬修正前刑法第十條第二項規範之依據法令從事於公務之人員，亦係新刑法第十條第二項第一款後段規定之『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者』的公務員。被告（指上訴人，下同）行為後，刑法與貪污治罪條例『公務員』之定義，雖均已修正變更，惟被告行賄對象之公務員身分，於修正前、後並無不同，自應依法律適用之原則，適用現行刑法及貪污治罪條例之規定（即『從新』原則）」（見原判決正本第六頁第二六行至第七頁第一行），顯相牴觸；復與其主文諭知矛盾，有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於違反國家安全法及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款、第八十三條第一項等部分，依審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二日
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