裁判字號：福建高等法院金門分院95年上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：貪污治罪條例
福建高等法院金門分院刑事判決95年度上訴字第30號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院95年度訴字第19號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。扣案諾基亞牌7260手機壹支及SIM卡肆張均沒收。
事實
一、甲○○明知人民未經許可，不得入出境，且不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，亦不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，為謀台灣金門地區與大陸廈門地區間私運貨物之不法利益，竟基於僱用大陸地區綽號「 阿文 」及其他共八名不等之不詳年籍成年男子進入台灣地區非法工作之概括犯意，並與該等男子間基於未經許可進入台灣地區之概括犯意聯絡，自民國（下同）94年5月間起至95年1月間止，由甲○○定時通知「阿文」駕駛大陸舢舨船搭載其他大陸男子，共同由大陸地區福建省廈門市岸際出發，而連續未經許可使其等擅自進入台灣地區金門縣金沙鎮青嶼岸際卸貨，或將青嶼岸際之貨物搬上大陸舢舨船後運載至大陸地區，甲○○則以每公斤新臺幣（下同）8元之代價支付「阿文」等人。惟因台灣地區海岸巡防機關查緝甚嚴，私運不易，甲○○乃基於對於依法從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂之概括犯意，分別於94年7月至9月間，向服役於行政院海岸巡防署中部地區巡防局第九岸巡總隊（下稱第九岸巡總隊），依據法令於五龍山機動巡邏站負責監控轄區船隻動態、通報目標，守望馬山、獅山，杜絕不法等公務之 賴弘定 、 賴國樑 及 謝佑欣 （均另由國防部南部地方軍事法院判決在案），表示願每月給付一萬元至一萬五千元不等之報酬，行求、期約其等於擔任金沙鎮天摩山守望哨勤務時，勿將上述大陸來船通報該管勤務指揮中心加以查緝，以協助其私運貨物。
二、嗣賴弘定自94年7月間起至同年12月間止、賴國樑自94年8月間起至同年12月止，謝佑欣則自94年9月間起至同年12月間止之服役期間內，分別將其執行勤務之時間，事先通知甲○○，待其等上哨執勤時，再以電話與甲○○聯絡，並通報何處有海巡船隻、上述大陸船隻應往何處航行始能躲避查緝。倘上述大陸船隻入境行至該管海域，未經勤務指揮中心雷達掃描鎖定，其等則不回報勤務指揮中心有大陸船隻入境，或報以入境之大陸漁船係捕撈漁獲而非私運貨物，以規避查緝等違背職務之行為，包庇甲○○以大陸舢舨船於兩岸間私運非管制物品之行為。同時，甲○○則自94年8月至11月間，每月在金沙鎮沙美車站，交付賴國樑一萬元，同年12月再於金沙鎮沙美車站交付五千元，共交付四萬五千元；於94年9月底、11月及12月，在金沙鎮天摩山各交付謝佑欣一萬元，共計三萬元；另於94年11月及12月，在金湖鎮尚義機場，各交付賴弘定一萬五千元，共計三萬元，作為其等掩護其往返台灣地區與大陸地區私運貨物之對價。嗣為行政院海岸巡防署中部地區巡防局金門機動查緝隊循線獲悉上情。並扣得被告所有NOKIA7260手機1支及SIM卡3張、銀行存摺（000000000000號，戶名：甲○○）1本、REXON無線電乙支、HORA無線電3支、HORA無線電充電器3組、筆記紙1張、郵局儲金簿（帳號：0000000000000，戶名：甲○○）1本、中華電信帳單2張，以及筆記本2本。另由福建金門地方法院檢察署函轉國防部南部地方軍事法院檢察署檢送賴弘定、賴國樑、謝佑欣用以與被告聯絡包庇事宜之NOKIA2110行動電話1支及被告所有之SIM卡1張。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局金門機動查緝隊移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭以金錢行賄公務員以使其等為違背職務之行為等事實均坦承不諱，核與證人即同與賴弘定、賴國樑、謝佑欣服役於第九岸巡總隊五龍山機動巡邏站之學長 李世棠 證述：被告僱請大陸漁工將醬油、五金等貨物從金門青嶼附近海岸搬上船，出貨時，被告會以電話聯絡賴弘定、賴國樑及謝佑欣三人，詢問有無海巡艇，一週約3、4次等語（見中部巡防局金門查緝隊卷第128頁、偵卷第91、92頁），以及證人賴弘定、賴國樑、謝佑欣警詢、偵查中之下列陳述：
㈠賴弘定證述：甲○○曾於伊到五龍山後2、3個月某日，帶4
、5名年輕人到天摩山要求搬回放置於陸軍22據點後方小屋的私運貨物，伊雖初不同意，終因甲○○提示 沈文一 站長及李世棠學長電話號碼，及當時甲○○的人太多，伊因畏懼而放行。其後甲○○再上天摩山要求伊包庇其私運貨物，因怕前情事發，乃予以首肯。因此只要伊在天摩山執勤，甲○○都會來電要求放行，伊自94年7、8月起共約10餘次，獨自於天摩山守望哨執勤時，以行動電話向甲○○透露巡邏人員佈署狀況及何時可躲避查緝等情。而甲○○則於94年11、12月兩次在天摩山路口處，各當面交伊1萬5千元，作為包庇私運貨物的代價，此外同事賴國樑、謝佑欣也包庇甲○○私運貨物，聽甲○○說他們每月拿1萬元（見查緝隊卷第56至59頁、第92頁、偵字卷第49至53頁）。
㈡賴國樑證稱：94年8月間開始共約10餘次，獨自於天摩山守
望哨執勤時，以個人所有行動電話或哨所旁公用電話向甲○○洩漏岸巡人員佈署情形，並告知如何規避查緝；或以作業漁船回報勤務中心。94年8月底放假返台前，於沙美車站旁等候甲○○送至機場，上車時甲○○交付1萬元，之後相同模式拿了3次，每次1萬元，最後一次則為94年12月21或23日上午約8時許，在沙美車站收取5千元，總共收取5次，計4萬5千元（見查緝卷78、79頁，偵卷第56、58頁）。㈢謝佑欣亦證述：94年9月間擔任機巡勤務時，認識甲○○，
甲○○要求掩護私運貨物，並願每月給付1萬元代價，兩人達成協議後，自94年10月開始共掩護甲○○私運貨物約10至20次，每次會以行動電話向甲○○透露海巡單位之勤務部署及班哨情形，並告知伊如何躲避查緝。如甲○○的大陸船隻，未經勤務指揮中心雷達掃描鎖定，則放行；否則以一般漁船回報。甲○○則於94年9月底、11月、12月各在天摩山入口付款1次，每次1萬元（見查緝隊卷第33、34、87頁、偵卷第38、39頁）等情節大致相符。
二、此外復有被告與賴弘定94年12月10日19時42分、44分；與謝佑欣94年12月10日18時26分、37分、40分、55分，19時06分、20時38分、57分，以及同年月13日12時22分、49分，同年月14日13時43分等之通訊監察譯文（見查緝卷第37-47頁、第52頁）在卷，以及第九岸巡總隊95年4月10日中九總字第0950030892號覆國防部南部地方軍事法院函等件，且賴弘定、賴國樑及謝佑欣三人亦經國防部南部地方軍事法院判處罪刑在案，有各該判決正本在卷可參。被告行求、期約賴弘定、賴國樑及謝佑欣為違背職務之行為，並交付賄款以為對價之犯行，已堪認定。
三、至被告上訴理由另抗辯：伊與海巡士兵謝佑欣等人結識後，本係由該三人無償包庇伊運送貨物至大陸地區，未久，該三人假借借款名義向伊要求包庇其走私之代價，伊始開始支付每人每月5千至1萬5千元不等之金額，伊並非主動行賄云云。惟被告如何行賄謝佑欣、賴弘定及賴國樑等人，已據該等證人於偵查時指證甚詳，業如上述，被告於原審審理時亦已自承：剛開始是他們有向我借錢幾千元，後來是我先做再給他們錢等語（見原審卷第142頁），其所辯已非可採。而證人乙○○固於本院審理時證稱：謝佑欣等三人因缺生活費，都要跟甲○○借錢等語，惟亦稱：借錢之事伊並未經手，伊只是幫忙傳話，謝佑欣、賴弘定二人要借錢透過我，先後二次。謝佑欣與被告原先就認識，伊亦不瞭解其等借錢何以要透過伊傳話等語（本院卷第52、53頁）。是以證人乙○○既僅居於傳話者之地位，並無親自見聞被告交付金錢予謝佑欣等人之經過，則其所為證言，自無法證明被告與該三人究竟有無金錢之往來，以及被告交付謝佑欣等三人金錢之目的，究係其等三人假借款之名行索賄之實，亦或是被告主動向謝佑欣等三人行賄，自不得做為有利於被告之認定。且謝佑欣等三人於警詢、偵查調查時，均未提及借款之事，並一致聲稱係被告主動提供一定金額做為包庇之對價；而觀諸被告交付金錢予謝佑欣等三人之型態，多為固定地點、間隔相當時間且金額固定，顯非僅係偶然借款所應有之方式。是被告抗辯伊非主動行賄等語，顯係卸責之詞，不足採信。
四、綜上，被告確有於前揭時地對於賴弘定等三人，關於違背職務之行為而交付賄賂，事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
五、按，被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第
1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。而稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙編第152頁以下參照），且貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，亦配合刑法修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於95年5月30日修正公布，00年0月0日生效施行，合先敘明。經查：
㈠查被告於94年7月至12月間，行求、期約並交付賄款予賴弘
定、賴國樑及謝佑欣三人，而賴弘定自94年1月7日起至95年7月7日止、賴國樑自94年6月9日至95年12月9日止、謝佑欣自94年2月16日至95年8月16日間（基本資料誤繕為94年8月1
6日，業經檢察官當庭更正），於海岸巡防機關第九岸巡總隊服義務役，負責監控轄區大陸籍及我國籍漁船走私、偷渡等動態，詳實記錄於航跡描繪圖及綜合紀錄簿，通報巡防區勤務管制區、雷達組核對目標，並於五龍山機動巡邏站值班，守望馬山、獅山，以杜絕不法（參第九岸巡總隊95年4月10日中九總字第0950030892號函），執行海岸巡防法第4條第1項第3款：「巡防機關掌理下列事項︰三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。」規定之公共事務，乃屬修正前刑法第10條第2項依法令從事於公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款後段「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員。被告行為後，刑法與貪污治罪條例「公務員」之定義雖均已修正變更，惟本件被告行賄對象之公務員身分，於修正前、後並無不同，自應依法律適用之原則，適用現行刑法及貪污治罪條例之規定。
㈡又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯及第56條連續犯之規
定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法，均應適用修正前刑法論以牽連犯、連續犯，對被告較為有利（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。至刑法第28條共同正犯之規定，僅係文字之修正，無涉刑罰權內容之變更，應逕適用現行法。
六、是核被告所為，係違反國家安全法第3條第1項之規定，應依同法第6條第1項論以未經可許入出境罪，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸條例）第15條第1款之規定，應論以同法第79條第1項使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，違反兩岸條例第15條第4款之規定，應論以同法第83條第1項僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作罪，以及貪污治罪條例第11條第1項關於違背職務行為交付賄賂罪。所犯未經許可入出境罪，與大陸地區綽號「阿文」等八名成年男子，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。其行求、期約違背職務之行為為交付賄賂之階段行為，不另論罪。所犯上開四罪，時間緊接，手法相似，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法論以連續犯一罪，並依法加重其刑。所犯各罪間，復有方法結果之牽連關係，應從一重之違背職務行為交付賄賂罪處斷。另被告於偵查及審判中就行賄罪部份自白，應依貪污治罪條例第11條第4項後段規定，依法減輕其刑，並先加後減之。又起訴書雖認被告係教唆大陸地區人民非法入出境，惟其於原審審理時已更正為論以共同正犯（見原審卷第117頁），故應逕依該罪論科，併此說明。
七、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告僱用大陸地區人民駕駛舢舨船非法進入台灣地區，亦犯兩岸條例第79條第
1項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪（參臺灣高等法院85年度法律座談會彙編第239頁），原審漏未審酌，尚有未洽。㈡被告與大陸地區人民所犯非法入出境罪，為連續犯，已如上述，原審於理由欄內亦論敘被告就此係基於概括犯意反覆為之，但於事實欄未記載認定之（第6行），亦有未妥。被告以其非主動對謝佑欣等人行賄、於原審所稱月入五萬係粗略之估計，自無矯飾犯罪所得意圖，以及原審量刑過重云云為由，提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告自94年5月間起至翌年1月間，長期僱用大陸漁船私運貨物，危害岸際治安；且先後行賄公務員達10次之多，敗壞風氣，犯罪情節非輕，然其犯後始終坦承犯行不諱，態度良好，知所悔悟，禁止經由金門地區私運兩岸貨物，乃基於行政權之政策管制所生之規範，非刑法本質上應當然加以處罰之行為，而互通有無係經濟之必然行為，然被告以行賄公務員之手段達成其目的，仍屬不當，兼衡其素行、手段、目的、教育智識程度、家庭生活狀況及其所得（該部分因缺乏更精確之資料，難以認定被告所述不實）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條宣告褫奪公權二年（褫奪公權之期間適用修正後刑法第37條第2項），應已足資懲儆。至扣案之NOKIA7260手機一支（含SIM卡三張）及賴弘定等三人與被告聯絡包庇事宜而為違背職務行為所用之NOKIA2110行動電話其中之
SIM卡一張，係被告所有供犯本罪所用之物，業據其供承在卷（見偵查卷第72頁、原審卷第141頁），應依刑法第38條第1項第2款沒收之。另臺灣銀行存摺1本、REXON無線電1支、HORA無線電3支、HORA無線電充電器3組、筆記紙1張、郵局儲金簿1本、中華電信帳單2張，以及筆記本2本雖為被告所有，但非供犯罪所用或所得之物，又福建金門地方法院檢察署函轉國防部南部地方軍事法院檢察署檢送之NOKIA2110行動電話1支，則非被告所有之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段、第17條，國家安全法第6條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第第79條第1項、第83條第1項，刑法2條第1項、第11條前段、第28條、修正前第55條、第56條，第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中華民國九十六年四月二十五日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官朱光仁上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國九十六年五月四日附錄：本案論罪法條全文國家安全法第3條第1項人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者，不得入出境。
國家安全法第6條第1項（罰則）違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項（罰則）違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
貪污治罪條例第11條第1項對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。