裁判字號：最高法院96年台上字第4033號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四０三三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十六日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈡字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第九一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件原判決關於認定：上訴人與已判決確定之 謝家豐 及未據起訴之 鄭素綢 基於共同意圖營利之常業犯意，引誘、容留未滿十八歲之Ａ１（民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）及已成年之 陳香釵 等大陸地區女子，在台北市、桃園縣桃園市等地之賓館從事性交易工作，所得款項除由Ａ１、陳香釵各抽取新台幣一千至二千元不等外，餘則由上訴人與謝家豐、鄭素綢分配等情部分，原判決理由內先係援引本院八十八年度台上字第六九０號判決意旨說明：「依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪者，其立法意旨乃在保護未滿十八歲人之身心健康，只須被引誘、容留、媒介、協助而為性交易者，實際為未滿十八歲為已足，不以行為人須明知其年齡為要件」（見原判決第十一頁第一行至第五行），嗣則謂：「依卷附之Ａ１照片所示……Ａ１自身材、體態或裝扮以觀，均難以辨認為未滿十八歲之人；而依前開偽造之『中華民國台灣地區旅行證』所示之Ａ１出生日期，又係記載為民國七十年（即一九八一年）八月……而大陸地區女子為來台灣賣淫，謊報已滿十八歲，亦非不能想像之事，且遍觀全卷，亦無Ａ１供述曾告知被告二人（即上訴人及謝家豐）伊係未滿十八歲之人之供詞，是依客觀之情況，難認被告二人於主觀上對於Ａ１未滿十八歲之事實有所認識或有認識之可能，自應為有利於被告之認定」、「被告……甲○○共同意圖營利而引誘容留……與未滿十八歲之人Ａ１為性交易為常業部分，因被告二人對於Ａ１未滿十八歲之事實，主觀上並無認識或有認識之可能，尚無兒童及少年性交易防制條例第二十三條之適用」云云（見原判決第十一頁第七行至第十三行、第十六頁第五行至第八行），關於兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項所謂「未滿十八歲之人」，究以被害人實際年齡為未滿十八歲為已足，抑以上訴人主觀上對該未滿十八歲之人有認識可能為其認定之依據，前後理由之敘述不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項定有明文。又對於不得令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。依卷附檢察官於九十一年五月二十九日下午十一時五十分偵查訊問筆錄，及第一審於九十一年十一月八日上午十時三十分、同年月十九日下午二時二十五分、同年十二月三日上午十時十三分、同年月十一日上午十一時二十三分、同年十二月二十四日下午二時三十三分、九十二年一月六日上午十時十二分及九十二年一月九日上午十時十分調查訊問筆錄所載（見偵查卷第六十頁至第六十七頁；第一審卷第一二一頁至第一三四頁、第一四七頁至第一五五頁、第一七二頁至第一八二頁、第一八九頁至第一九七頁、第二三二頁至第二四一頁、第二四七頁至第二五一頁、第二五三頁至第二五七頁），檢察官及第一審均係以證人身分傳訊Ａ１或陳香釵，雖因認Ａ１、陳香釵與上訴人或就行使偽造特種文書犯行部分有共犯之關係，或另有藏匿人犯之關係，依當時有效施行之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定，不得令Ａ１、陳香釵具結，但仍應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之證據調查程序方稱適法，乃檢察官及第一審於訊問Ａ１、陳香釵時，均未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，所踐行之證據調查程序，已難謂無瑕疵。上訴人之選任辯護人於原審因此亦已具狀對Ａ１、陳香釵上開證言質疑其證據能力（見原審少連上更㈡卷第一四二頁、第一四三頁、第一四五頁、第一四六頁），原審竟遽採Ａ１、陳香釵上開證言資為判決之基礎，復未說明該等證言如何仍得作為證據之理由，亦嫌理由不備。㈢、上訴人行為後，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之刑罰規定（即違反同條例第十五條第一款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之禁止規定，而應科處刑罰之規定），已於九十二年十月二十九日修正公布，其刑罰由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」，提高為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，並自同年十二月三十一日施行。原審法院於九十三年八月二十六日為判決時，就上訴人違反該犯行部分，疏未注意上揭刑罰規定之變更，為新舊法之比較適用，並難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人牽連犯行使偽造特種文書及藏匿人犯部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法第五十五條之牽連犯及刑法第二百三十一條第二項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業規定，均於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三十一日
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