裁判字號：最高法院93年台上字第4145號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四一四五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六四０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與 劉呈祥 （未據起訴）基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，並以每日新台幣（下同）一千五百元代價，分別雇用基於共同犯意之黃○嬿、劉○安（均經原審判決確定）參與。由上訴人自民國九十一年十一月二十日起，在高雄市小港區紅毛港渡船場旁，以六萬元之代價，販入第一級毒品海洛因五錢，共計四次，分裝出售。並自九十一年十一月二十七日起，渠等四人共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以上訴人所有0000000000號及其所有交予劉○安使用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，且以上訴人所有車牌號碼000｜○○○號光陽牌五十ＣＣ機車交予劉○安作為販賣毒品用之交通工具，由上訴人將海洛因分裝後交給劉○安負責送貨，黃○嬿則負責製作交易帳單，自九十一年十一月二十七日（上訴人另自行於同月二十六日）起至次（十二）月一日止，由上訴人或推由劉○安騎乘車牌號碼000｜○○○號光陽牌五十ＣＣ機車，在高雄市○○區○○路與外環西路福將檳榔攤附近，連續將以夾鏈袋分裝重量不等之海洛因，以每包九百元、一千元、一千七百元、二千元、二千九百元、六千六百元、七千四百元、七千五百元不等之價格出售予綽號「大目仔」之陳○盛，前後共計十五次，得款四萬六千二百元；另出售給綽號「慶仔」、「阿宏」、「紅龜智」、「阿得」、「黑仔」、「阿利」、「煙仔」、「輝仔」、「藍天」、「螞蟻」、「貨車」、「小咪」、「源仔」、「阿修」、「牙刷」等不詳姓名成年人，得款十一萬一千五百元，劉○安出售毒品所得款俟於上訴人補貨（海洛因）時轉交給上訴人。嗣劉○安被警查獲持有欲出售之海洛因一包，而循線查獲上訴人等情。係以上開事實，業據上訴人坦承不諱，核與劉○安、陳○盛供證情節大致相符，復有扣案證物海洛因、夾鏈袋、帳單、行動電話、販毒所得現款十五萬七千七百元、自製天秤、分裝杓等物可按。而扣案之毒品經送法務部調查局鑑驗結果，皆為第一級毒品海洛因無訛，有該局鑑定通知書二紙附卷可憑；另殘留有海洛因之夾鏈袋、自製天秤、塑膠分裝杓，經送驗結果，亦均呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙可參。上訴人出售毒品，次數頻繁並具有連續性，從商業交易與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，上訴人販賣毒品應有營利之意圖至明。並以上訴人於第一審辯稱無販賣第一級毒品之行為，海洛因係自己施用云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不憑證據及有何採證違背證據法則之違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人於原審審理時已坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好，原判決卻未審酌刑法第五十七條第十款規定，有判決不適用法則之違法。原判決認定上訴人販賣第一級毒品之次數比第一審為多，但並未於理由內詳予敘明，逕量處較第一審為重之刑期，亦有判決不備理由及違背罪刑相當之原則。證人陳○盛之供述與原判決認定之事實不相一致，有理由矛盾之違法等語。惟查原判決已說明檢察官起訴時雖對上訴人求處無期徒刑，但因劉愛華於原審審理時已坦承犯行，認檢察官求刑過重，顯已審酌上訴人犯後坦承犯行之情節。而原判決認定上訴人販賣第一級毒品之次數既已詳載於事實欄，並於理由欄敘明其得以加重其刑之理由，即無上訴意旨所云判決不備理由及違背罪刑相當原則可言。原判決依據上訴人於原審之自白及劉○安之供述，並參酌證人陳○盛之證言，而為認定事實之依據，雖陳○盛之供述有部分與事實不相一致，此乃事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有不適用法則之違法，且為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官池啟明
法官石木欽法官郭毓洲法官蕭仰歸法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十七日
Ｋ