裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第125號民事判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第一二五號
上訴人隆鎰公寓大廈管理維護有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○
丁○○視同上訴人丙○○法定代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十八日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三七四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件視同上訴人丙○○經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定：「訴訟標的，對於共同訴訟之各人
，必須合一確定者，適用左列各款之規定：「①共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」。次按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，最高法院三十三年上字第四八一０號著有判例。次按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院五十二年台上字第一九三０號亦著有判例。查本件上訴人丙○○雖未提起上訴，惟上訴人隆鎰公寓大廈管理維護有限公司就丙○○是否侵占被上訴人文心國宅Ａ區住戶管理委員會有關公共經費新台幣（下同）八十三萬八千九百六十四元，尚有爭執，此部分即非基於上訴人隆鎰公寓大廈管理維護有限公司個人關係之抗辯，且形式上觀之，有利於共同訴訟人全體，揆諸首開說明，上訴人隆鎰公寓大廈管理維護有限公司上訴之效力，自應及於丙○○，合先敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：其委由上訴人隆鎰公寓大廈管理維護有限公司（下簡稱隆鎰公司）為被上訴人社區之管理服務公司，上訴人隆鎰公司有派駐人員擔任被上訴人社區總幹事之義務，而視同上訴人丙○○為上訴人隆鎰公司之受僱人，且為隆鎰公司選任派駐被上訴人社區任總幹事，負有執行被上訴人交待之事宜，惟視同上訴人丙○○竟於九十年九月二十一日將被上訴人之社區公共經費八十三萬八千九百六十四元（下簡稱系爭公費）侵占入己，捲款潛逃，依民法第一百八十四條、第一百八十七條之規定，上訴人隆鎰公司及丙○○，即應就系爭公費負連帶清償之責；又上訴人隆鎰公司於九十年十月二十日中午十二時許，未經被上訴人同意擅自撤離在社區所有管理勤務之人員，片面違反所簽訂之管理服務委任契約第三條第三款之約定，上訴人隆鎰公司自應賠償被上訴人十五萬元之違約金。上開損害賠償及違約金合計九十八萬八千九百六十四元。經扣除應付予上訴人隆鎰公司九十年九月一日至同年十月二十日之管理費十八萬後，剩餘八十萬八千九百六十四元，爰請求上訴人二人連帶給付被上訴人八十萬八千九百六十四元及法定遲延利息等詞。
上訴人隆鎰公司則以：以往被上訴人社區之財務收支或支領均由財務委員親自處理，此次如此龐大之金額竟交由任職僅一個半月之上訴人丙○○（九十年八月一日到職）總幹事單獨處理，已有不妥，且上訴人丙○○已早有預謀，被上訴人管理委員會主任委員甲○○對此疏未注意，亦與有過失，況依合約書第五條第三款所載，上訴人隆鎰公司係對「代收」費用遭派駐被上訴人社區人員侵占負責，然上訴人丙○○所侵占之費用卻係「代發」之費用，且該數額未經法院判決確定，是此部分被上訴人之請求，並無理由；另上訴人隆鎰公司曾針對被上訴人未給付九十年度九月份之管理服務費二度發文要求被上訴人給付，否則撤離社區，亦屬依合約內容處理，是上訴人隆鎰公司並無違約，而係被上訴人違約，是被上訴人此部分之請求，亦無理由；又縱認被上訴人之請求有理由，被上訴人亦尚有九十年九月一日起至同年十月二十日之管理費十八萬元，被上訴人遲延交付管理費應支付之違約金十五萬元，及滯納金一萬元，合計三十四萬元，已於另案對被上訴人起訴主張，於本案亦為抵銷之抗辯等語，資以抗辯。
三、查本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、查被上訴人主張丙○○為上訴人隆鎰公司之受僱人，上訴人隆鎰公司與被上訴人間訂有文心國宅Ａ區住戶管理服務委任契約書（下簡稱系爭合約書），期間自九十年七月一日起至九十年十月三十一日止，上訴人丙○○則為上訴人隆鎰公司之受僱人，於上開期間內由上訴人隆鎰公司選派至被上訴人社區擔任總幹事，負責執行被上訴人所交辦之事項等事宜，有兩造間訂立之系爭住戶管理服務委任合約書在卷可按（見原審卷第九至十三頁），復為上訴人所不爭執，自屬實在。又查被上訴人主張上訴人丙○○於九十年九月二十一日將持有屬被上訴人社區之公共基金（包括應退還於住戶之管理費，及應交付於廠商之項款，與收代之費用）計八十三萬八千九百六十四元，侵占入己，攜款捲逃乙節，雖為上訴人所否認，並辯稱須待丙○○刑事判決確定，始負賠償之責云云，惟查丙○○確曾侵占系爭公費等情，業經證人即文心國宅Ａ區住戶委員 李佩珠 、 林玉山 、 曾慶記 、 劉齡琇 、 蘇義明 、及福德消防機電公司經理 張義群 、上吉科技工程有限公司總經理 劉榮漢 等分別結證明確（見本院卷第八九至九一頁；第一０六、一０七頁），並有系爭公費明細表在卷可考（見本院卷第九八頁）。且上訴人隆鎰公司亦自認案發後曾以道歉聲明公告就丙○○侵占社區公共經費八十三萬餘元，向全體住戶致欺，並允諾（九十年）十月二十日前負完全賠償責任（含利息）等情在卷（見本院卷第八二頁），並有道欺聲明乙紙在卷可考（見原審卷第十九頁），而丙○○因案遭地檢署通緝在案，亦有通緝資料在卷可參（見本院卷第七八、七九頁；第二０五至二０七頁），是上訴人空言否認丙○○侵占系爭公費云云，自不足取。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第二項前段、第一百八十八條第一項前段，分別定有明文。次查被上訴人主張視同上訴人丙○○侵占之系爭公費，乃執行上訴人隆鎰公司職務上之行為，但為上訴人隆鎰公司所否認，並抗辯，兩造系爭合約書第五條第三款約定：「乙方（指上訴人隆鎰公司，下同）代收甲方（指被上訴人）住戶各項公共費用均需開立三聯單收據，除簽具全名及收款日期外，費用均轉交委員會簽收；乙方並負有派駐人員侵占公共費用之完全賠償責任並於確定金額後十日內全部償還」；同條第五款約定：「除甲方明文授權乙方代收公共費用項項目外，甲乙雙方均不得有何私人借貸行為，嚴禁住戶私人委託有關金錢代收代繳之服務，甲乙雙方亦不負任理賠責任」等文句觀之，上訴人隆鎰公司僅就「收入」且「明文授權」之項目，始對被上訴人負責，而丙○○侵占款項係屬「代發」且「私人」性質，自非系爭合約書約定服務項目，上訴人自不必負責；且被上訴人就損害之生亦與有過失云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查上訴人丙○○係上訴人隆鎰公司之受僱人，由上訴人隆鎰公司選派至被上訴人社區擔任總幹事，而總幹事之職務係執行被上訴人所交辦之事項等情，如前所述。次查系爭合約書開宗明義：文心國宅Ａ區住戶管理委員會委託隆鎰公寓大廈管理維護有限公司提供「管理」、「服務」．．，舉凡有關公寓之「管理」及「服務」事項，均為隆鎰公司職務範圍內，有系爭合約書可按（見原審卷第九至十三頁）；次按系爭合約書第五條第三、五款雖約定：「乙方代收甲方住戶各項公共費用均需開立三聯單收據，．．．．．「除甲方明文授權乙方代收公共費用項項目外，．．．．」，並非限縮解釋限「代收」款項，始為「管理」「服務」項目，此由同條第五款：「．．．．，甲乙雙方均不得有何私人借貸行為，嚴禁住戶私人委託有關金錢代收代繳之服務，甲乙雙方亦不負任理賠責任」，其中就「私人借貸」「住戶私人委託金錢」等不負理賠之責之反面解釋，舉凡有關公寓公共之「管理」「服務」事項，隆鎰公司均應負責。查丙○○侵占款項乃有關文心國宅Ａ區住戶管理委員會之公共經費、機電維修費用、總幹事保管之零用金等費用，業經上開證人即文心國宅Ａ區住戶委員李佩珠、林玉山、曾慶記、劉齡琇、蘇義明、及福德消防機電公司經理張義群、上吉科技工程有限公司總經理劉榮漢等證述如前；再參諸卷附之被上訴人社區於九十年九月十八日召開之九月份第二次緊急會議紀錄，其中決議事項３載明「八十七年退費於九月二二、二三、二四三天實施，由陳總幹事於管理站直接退費給住戶．．．．．．」等語（見原審卷第五一、五二頁），益證丙○○侵占之系爭公費行為，確屬有關公寓公共「管理」「服務」事項範圍內行為。是上訴人隆鎰公司抗辯其非屬系爭合約書服務範圍內云云，自難採信。查本件上訴人丙○○利用執行職務機會，將持有之上開系爭公費八十三萬八千九百六十四元，據為已有，而侵占入己乙情，已如前述。依民法第一百八十四條及一百八十八條規定，上訴人隆鎰公司、丙○○就侵占之系爭公費對被上訴人自應負連帶賠償責任。又查被上訴人否認就上訴人丙○○侵占系爭公費乙節，有何過失行為，上訴人非但無法證明被上訴人就丙○○侵占行為，與有過失；抑有進者，丙○○甫於八十九年三月起至同年三月七日止，利用任職台中市「龍昇公寓大厦」管理員之機會，連續侵占「龍昇公寓大厦」管理費用等四十六萬餘元，並經法院以業務侵占罪，判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定在案，此有法院判決書乙件及丙○○全國前案紀錄表可佐（見本院卷第一四四至一四七頁；第二０五至二０七頁），顯見上訴人隆鎰公司就其選任受僱人（即上訴人丙○○）及監督其職務之執行，未盡相當注意至明，是上訴人抗辯被上訴人與有過失云云，顯不足取。
六、次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。又他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一、二項，亦有明文。此即基於雙務契約之公平性，契約當事人於對方之主給付義務未於給付前，得暫時拒絕給付（有先為給付義務者除外）。惟此於公平原則之情形下，於非主給付義務，亦可類推適用該條之規定。查參諸卷附之兩造所訂之系爭服務委任合約書第四條第一款：「管理費一個月計新台幣十萬八千元（含稅），次月五日為每月服務費之付款日，甲方（即被上訴人）應以現金或即期支票支付乙方（即上訴人隆鎰公司），如無正當理由延付服務費須付乙方滯納金新台幣一萬元」等語。準此，九十年九月份之管理費之付款日，係九十年十月五日。查上訴人丙○○係於九十年九月二十一日侵占上開款項，已如前述。次查上訴人隆鎰公司嗣於同年十月六日張貼道歉聲明在被上訴人社區，載明「一、本公司派駐貴社區總幹事丙○○於日前侵占社區公共經費八十三餘萬元乙案，本公司在此鄭重向全體住戶致歉。二、上開侵占金額本公司將於十月二十日前負全部賠償責任（含利息）。三、．．．．。」等語，有該道歉聲明可按。是以上訴人隆鎰公司於支付賠償金額完畢前，被上訴人暫時停止支付九十年九月份以後之管理費，尚符兩造之利益及公平原則，自有上開民法第二百六十四條同時履行抗辯權之類推適用。查被上訴人暫停止支付隆鎰公司九十年九月份之管理費既有正當理由，則上訴人隆鎰公司於九十年十月二十日以被上訴人未繳納九十年九月份之管理費為由，未經被上訴人同意，而逕自撤離派駐於被上訴人社區之所有人員，顯違反系爭合約書第三條第三款：「委任期間非經雙方同意或違反第三條第二款、第四條第一款之相關規定，雙方均不得以任何理由（包括委員會改組）終止本合約，以維護甲乙雙方合約書聘僱關係之精神，違約者需付對方新台幣十五萬元違約金以維護甲乙雙方合約書聘僱關係之精神。」約定，是被上訴人請求上訴人隆鎰公司給付十五萬元之違約金，為有理由，應予准許。反之，上訴人隆鎰公司主張被上訴人違約應支付十五萬元之違約金，及應給付一萬元之滯納金，合計十六萬元，並以此十六萬元為抵銷之抗辯，於法未合，自不生抵銷之效力。
七、準此，被上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第二項前段及第一百八十八條第一項前段之規定，請求上訴人二人連帶給付八十三萬八千九百六十四元，另依管理服務委任合約書第三條第三款之約定，請求上訴人隆鎰公司給付十五萬元之違約金，合計九十八萬八千九百六十四元，均有理由，應予准許。再被上訴人主張該金額扣除應給付予上訴人隆鎰公司九十年九月一日至同年十月二十日（即撤哨之日）計十八萬管理費（即每月管理費應給付上訴人隆鎰公司十萬八千元，折合每日三千六百元，計一個月過二十日，共為十八萬元）後之剩餘金額，即請求上訴人二人連帶給付八十萬八千九百六十四元（即未超過視同上訴人丙○○應負責之八十三萬八千九百六十四元），及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年十二月四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人等應連帶負賠償之責為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第二項前段及第一百八十八條第一項前段之規定，請求上訴人二人連帶給付八十萬八千九百六十四元及遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月四日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉建智中華民國九十一年十二月五日
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