裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上緝字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告羅瑞安上列上訴人因被告涉犯賭博案件，不服本院高雄簡易庭99年度審簡字第4093號中華民國99年12月6日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第22
520號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決關於羅瑞安部分撤銷。
羅瑞安共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「彩金大聯盟」壹臺（含IC板壹塊）及機具內現金新臺幣壹仟捌佰肆拾元，均沒收。
事實
一、羅瑞安明知 王勻 均（業經本院以100年度簡上字第26號案件審結）所經營公眾得出入之「古早肉燥飯」小吃店（址設高雄市○○區○○路○○○巷○○號），並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，仍與 王勻均 共同基於經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博之犯意聯絡，自民國（下同）99年7月1日起，由王勻均在上揭「古早肉燥飯」小吃店內，提供部分場地由羅瑞安擺設賭博性電子遊戲機具「彩金大聯盟」
1台插電營業，以由不特定人每投入10元硬幣即開分10分，依分按押投注，視押中之賠率累計積分，計算輸贏後，以每
10分積分兌換現金10元之比例，以退幣交付賭金之方式賭博財物。嗣為警於99年7月5日17時15分許，至上址實施臨檢查獲，當場扣得上開賭博性電子遊戲機1台（含ＩＣ板1塊）、機台內之賭資10元硬幣184枚（計1840元）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院均不爭執其作為本案證據之證據能力（見本院卷頁71），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實業據被告羅瑞安坦承不諱，核與證人即同案被告王勻均於警詢及偵查中具結證述相符（見高市警楠分偵0000000000號卷，下稱警卷，頁1-2、99偵22520號卷頁4-6），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付電子遊戲機具書、查訪紀錄表及現場查獲照片13張在卷可憑（見警卷頁5-13），並有賭博性電子遊戲機彩金大聯盟1台（含ＩＣ板1塊）及機台內現金10元硬幣184枚計1840元扣案可稽，是本件事證明確，被告羅瑞安犯行堪予認定。
參、論罪科刑
一、論罪部分㈠核被告羅瑞安明知未領有電子遊戲場業營業級別證而在王勻
均所經營之小吃店擺設電子遊戲機插電營業之行為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」之規定，應依同條例第22條論處。
㈡核被告羅瑞安在王勻均經營之公眾得出入之小吃店，與不特
定人以賭博性電子遊戲機所呈現之不特定具有射倖性之結果決定財物歸屬之行為，則係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
㈢被告羅瑞安就前開㈠、㈡之犯行，與王勻均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告羅瑞安係以一行為觸犯上開㈠、㈡之二罪，為想像競合
犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪論處。
二、科刑部分：㈠爰審酌被告羅瑞安既有意經營電子遊戲場業，即應積極取得
電子遊戲場業營業級別證，在尚未取得合法證件時即以固定微薄的水電補貼由王勻均提供場地擺放賭博性電動遊戲機，不僅助長賭博風氣，更使社會大眾誤解政府管理電子遊戲機具擺放之種類與位置而喪失管理之美意，降低有效管理的效果，且羅瑞安前因違反家庭暴力防治法案件現仍在緩刑期間內（見卷附被告羅瑞安之臺灣高等法院被告前案紀錄表），未能警惕、約束自身行為，心存僥倖，惟念及犯後坦承犯行，僅擺放5日即遭查獲等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。檢察官具體求處有期徒刑5月，以被告前揭犯罪情狀與所生危害，尚屬過重，附此敘明。
㈡沒收部分：按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定
，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，是本案扣案之賭博性電子遊戲機「彩金大聯盟」1台（含IC板1塊）及於該機台內所查扣之現金1,840元，分別屬當場賭博之器具及在賭檯處之財物，均應依刑法第266條第2項，宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告羅瑞安前揭在「古早肉燥飯」內提供賭博性電子遊戲機臺，與人對賭財物行為，另犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第2項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、本院得心證理由㈠刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪，除行為人主觀上
之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
㈡本件被告羅瑞安雖於上址擺放電子遊戲機具，並與不特定多
數人相互對賭，業如前述，然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式與不特定多數人對賭，至被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且無證據證明被告有從中抽頭營利情事，是被告上開犯行自不得以刑法第268條之罪相繩。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據無從證明被告另有圖利供給
賭博場所罪之犯罪事實，本院復查無其他積極證據，足認被告有檢察官所指此部分之犯行，故此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與前開非法經營電子遊戲場業有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、末按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，惟審理過程中，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第449條第2項、第452條分別定有明文。查本件既屬有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款應為無罪判決諭知之情形，揆諸首揭說明，原審本應依同法第452條規定，改適用通常程序審判之，惟竟仍以簡易判決處刑程序審理，容有未洽，應由本院合議庭依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第2項之規定，將原判決撤銷，依同法第452條之規定，行通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8、14點參照），附此說明。
陸、綜合以上，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第2項、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
柒、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。中華民國100年7月13日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王參和法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月13日
書記官蔡毓琦附錄本件論罪科刑法條刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。