最高法院88年度台上字第1881號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1881號刑事判決

裁判日期：民國88年04月15日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決八十八年度台上字第一八八一號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 蔡清河 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月二日第二審判決（八十七年度上訴字第七七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分及乙○○貪污部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於甲○○部分及乙○○貪污部分：
本件原判決關於此部分，維持第一審論處上訴人甲○○及乙○○等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非全然無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱上訴人等二人推由甲○○於亡故榮民之親友在登記表或申請表空白表格「草簽簽名」（似為蓋章簽名之誤）後，未告知依約「應」放置崇孝塔，竟未經其等之同意及授權，逕在登記表或申請表之火葬後骨灰放置何處欄內，登載不實之放置免付安厝費之彰化軍人公墓或帶回大陸或自行領回供奉等內容，嗣持以行使該登載不實之文書等情，然查依永康榮民醫院與一世禮儀社及長安葬儀社簽約之亡故榮民喪葬業務合約書，並無亡故榮民骨灰「應」放置崇孝塔之規定，亡故榮民遺族或親友若有其他處置方式，亦無不可，原判決載稱：「依約應放置崇孝塔」云云，已有可議，又原判決附表一所載亡故榮民之親友，於簽署時，有無與登記表或申請表上所填寫「放置彰化軍人公墓」、「帶回大陸」、「自行領回供奉」等不同方式處置之意思表示﹖其等當時有無明示放置崇孝塔﹖此與上訴人等行為應否成立公務員登載不實罪，至有關係，原審尚未查明，遽予判決，不無速斷。㈡同謀共同正犯之犯意聯絡，應依證據證明，不得憑空臆測。原判決認定上訴人乙○○與甲○○基於共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書犯意，推由甲○○登載前揭不實文書並持以行使等情；但查乙○○如何與甲○○事前共同謀議並推由甲○○登載不實文書並行使﹖原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違誤。㈢原判決附表一記載實際處理方式均為「火葬後葬於彰化軍人公墓」，惟上訴人甲○○辯稱編號第十三、第三十一、第三十二號之死者骨灰，均安厝台南市立崇孝塔，其編號分別為○八－一○○六號、七一－○○一號及○六－一○四八號，編號第十九號之骨灰則由其親友領回大陸，並非葬於彰化軍人公墓，是否實情﹖尚非不能或不易調查，原審未予查明慎斷，遽行判決，亦嫌速斷。㈣修正前之貪污治罪條例第十條規定犯貪污罪而應予追繳發還被害人者，以因貪污所得之財物為限，本件依原判決所認定之事實，上訴人等係共同使一世禮儀社及長安葬儀社獲取免支付安厝崇孝塔費用之不法利益共計新台幣三十一萬六千元（原判決正本第三頁），如果無訛，則該不法利益，應非上訴人等犯罪所得，乃原判決竟諭知追繳並發還亡故榮民之繼承人，其適用法則，尚非無商榷之餘地。原判決關於此部分經上訴人指摘及本院依職權調查，既有上述諸端違誤，應認有撤銷發回之原因。
乙○○業務侵占部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因業務上侵占部分，於民國八十五年七月三十日繫屬第一審法院，原審係維持第一審依刑法第三百三十六條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十日