裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第504號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第504號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告羅淑嫻上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1040號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
羅淑嫻緩刑伍年，應履行如附表所示之和解成立內容。
事實
一、羅淑嫻與其男友即真實姓名年籍不詳、自稱「 陳祺文 」之成年男子，明知其2人並無清償債務之能力及意願，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國97年1月13日某時許（起訴書誤載為97年2月間某日），由「陳祺文」前往桃園縣中壢市○○路○○○號由 張文宏 所經營之「擎遠通訊行」，向張文宏佯稱其在臺中地區及桃園縣中壢地區均有店面，要購買價值新臺幣（下同）194萬元之手機1批用以出售，且答應給予張文宏百分之6計算之利潤，故貨款總價為205萬6,400元（起訴書誤載為200萬元），並約定於97年3月25日清償該貨款，另由羅淑嫻預先簽立購買上開手機之字據及面額為200萬元之本票各1紙（日期均載為97年3月7日），交由「陳祺文」轉交予張文宏收執，以擔保該貨款之清償，致張文宏信以為真，陷於錯誤，而陸續於97年2月底將上開手機交付予陳祺文。嗣約定期限屆至，羅淑嫻與「陳祺文」並未依約清償貨款，且均避不見面，張文宏始知受騙。
二、案經張文宏訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告羅淑嫻及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承認罪（見本院卷第85頁反面），核與證人即告訴人張文宏於警詢、偵查及審理中證述情節相符（見97年度他字第1774號卷【下稱他卷】第11、12、28、29頁、98年度調偵字第635號卷第5、29頁、100年度易字第1040號卷第26頁反面至第31頁反面），並有被告簽立之字據及簽發的本票（見他卷第4、5頁）、有「陳祺文」簽章之威寶電信中壢新生特約服務中心出貨單（見他卷第35頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信，本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與「陳祺文」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 渠等 推由「陳祺文」前往告訴人開設之通訊行，佯稱「其在臺中地區及桃園縣中壢地區有店面可出售手機」，且承諾「於97年3月25日清償該批手機之貨款」，再轉交被告所簽立之字據及本票予告訴人，致告訴人陷於錯誤後，陸續於97年2月底將上開手機分次交付予陳祺文，上開行使詐術及取得財物之行為在時間先後上固有多次舉措，惟應係基於同一犯意，於客觀上具有密接之時空關聯性，而侵害同一法益，故屬一行為之接續犯。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以正當方法獲取財物，竟與「陳祺文」共同利用告訴人對其2人清償意願及能力之信賴，騙取告訴人價值甚鉅之手機，致生極大之財產損害，迄未對告訴人作何賠償，實屬惡劣，且被告簽立並交付上開字據及本票之舉，就本件詐欺取財之遂行而言乃具有重要性，足認被告於共犯結構中難謂僅係從屬次要地位，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行、智識程度、因本件犯行所獲得之利益、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年；並說明上開由被告簽立之字據及簽發之本票固係供本件被告犯罪所用之物，惟業已交付告訴人，應屬告訴人所有，無從宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊很冤枉，只是幫男友作保，沒有想要詐欺告訴人云云。惟查，本件犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承認罪，並有證人張文宏於警詢、偵查及審理中證述綦詳，又有前揭被告簽立之字據及簽發的本票、有「陳祺文」簽章之威寶電信中壢新生特約服務中心出貨單附卷可稽，足認被告自白與事實相符，已如前述，原審亦已就證據之取捨、認定事實及適用法律之理由，均詳予敘明，被告上訴仍執前詞，漫事爭執，但無其他積極舉證以供本院調查究明以實其說，其上訴難認為有理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨雖以：被告詐欺告訴人之金額將近200萬元，且至今未賠償告訴人分毫，原審判處被告有期徒刑1年，是否足以達到懲警之效，仍屬有疑，故循告訴人請求提起上訴，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，核檢察官之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
四、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可憑，其因一時短於思慮，致罹刑典，但已於本院審理時坦承犯行，且與被害人和解，此有臺灣桃園地方法院101年度訴字第299號損害賠償事件和解筆錄附卷可稽（見本院卷第91頁），並業已依上開和解成立內容給付被害人8萬元，有被害人簽立之收據在卷可憑（見本院卷第92頁），且經被害人於本院審理時表示不管判決如何，都沒有意見，也不會為被告求情，但若判決被告緩刑，請考量其債權，將緩刑期間拉長等語（見本院卷第84頁反面），堪認被告經此次科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院認為前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為確保被告能如期如數履行其與被害人成立之和解內容，以維護被害人之權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告應履行如附表所示其與被害人成立之上開和解內容。若被告有未依和解內容履行之情事，依刑事訴訟法第74條第4項之規定，被害人得執本件刑事判決書，據以為民事強制執行名義，以維護其權益，附此敘明。且若被告違反履行如附表所示其與被害人成立之和解內容情節重大時，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告所受之宣告，有受撤銷之可能，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國101年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────────────────────┐│和解成立內容（臺灣桃園地方法院101年度訴字││第299號損害賠償事件和解筆錄）│├─────────────────────┤│⑴羅淑嫻願給付張文宏新臺幣230萬元。││⑵給付方式：││①羅淑嫻應於民國101年5月23日以前給付新臺││幣8萬元予張文宏。││②剩餘新臺幣222萬元，羅淑嫻應自民國101年││7月起，按月於每月15日給付張文宏新臺幣1││萬元，直至清償完畢為止。││③上開各期給付，如有一期未給付，視為全部││到期。││④羅淑嫻應將上開各筆款項匯入張文宏於中華││郵政股份有限公司五結二結郵局所開立帳號││為：00000000000000之帳戶內。│└─────────────────────┘