最高行政法院99年度裁字第452號裁定

裁判字號：最高行政法院99年裁字第452號裁定

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：商標評定

最高行政法院裁定
99年度裁字第452號上訴人 久丹奴 企業有限公司代表人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人英屬開曼島商‧威騰國際有限公司代表人 呂志雄 訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年10月15日智慧財產法院98年度行商訴字第116號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按智慧財產案件審理法未規定者，分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律；又對於智慧財產法院之裁判，除法律別有規定外，得上訴或抗告於終審行政法院，智慧財產案件審理法第1條及第32條分別定有明文。而對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實，如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣訴外人久丹奴眼鏡行於民國（下同）87年11月27日以「久丹奴JE及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類「眼鏡之驗光、配鏡之服務」，申請註冊，經中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）准列為註冊第121252號服務標章，其商標權期間為89年2月1日至99年1月31日。久丹奴眼鏡行於92年11月17日申請將上開服務標章移轉予上訴人，於被上訴人審查時，適逢商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第85條第1項規定，系爭服務標章應視為商標，被上訴人遂於93年5月6日以（93）智商0793字第09380208140號函准系爭註冊第121252號商標（原服務標章，下稱系爭商標，如原判決附圖一所示）移轉登記並公告在案。嗣參加人以系爭商標之註冊有違註冊時（即修正前）商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，以97年10月15日中台評字第960305號商標評定書為「第121252號『久丹奴JE及圖』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷。」之處分。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於智慧財產法院之行政判決上訴，主張略以：㈠系爭商標於89年3月1日註冊公告，距參加人申請評定（96年8月31日）已逾5年期間，而系爭商標之註冊申請非屬惡意，應有商標法第51條第1項5年除斥期間之限制。㈡上訴人之前手「 佐登奴 眼鏡行」曾函覆參加人之代理人，表示其已將商號名稱變更為「久丹奴眼鏡行」且商標圖樣亦變更為「久丹奴Je及圖」，對此參加人代理人並未爭執，足證上訴人使用系爭商標之行為非屬惡意，原審未就此詳予審究，僅以據以評定之商標（下稱據爭商標）為著名商標，即認定上訴人有惡意仿襲參加人著名商標以獲取不正競爭利益之意圖，應有適用法規不當之情形。㈢原判決僅以兩造商標之讀音極為相似，即認定二者應屬近似之商標，不合於商標審查基準之判斷，即有適用法規不當之情形。㈣依原法院另案97年度民商訴字第8號及臺北高等行政法院96年度訴字第1673號判決可知，系爭商標之註冊申請應非屬惡意且兩造商標應非屬構成近似商標。㈤被上訴人曾核准參加人註冊第0000000號「佐丹奴」及第767679號「GIORDANO」商標與上訴人另案註冊之第119893號「久丹奴JE及圖」商標併存；顯見其認定「久丹奴JE及圖」與「佐丹奴」及「GIORDANO」等商標並不近似。㈥上訴人加盟店名稱「久丹奴」與商標品牌「久丹奴」一致，故上訴人之知名品牌「久丹奴」，亦是著名商標，依上訴人及參加人之商標各存在市面上不同領域內有多年併存使用之事實，消費者應可辨識其分屬不同來源之營業主體。㈦據爭商標係使用於休閒服裝商品，與系爭商標所指定使用之驗光、配鏡之服務相較，二者性質不同，關連性不明顯，市場區隔明顯亦不具利益競爭關係。是以，系爭商標之註冊並無減損據爭商標之識別性或信譽之虞，應無違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之情形，原判決自有判決不適用法規及不備理由之違背法令等語。惟查，原判決就系爭商標之註冊有無符合商標法第51條第3項之規定即系爭商標之註冊是否屬於惡意，及系爭商標有無違反修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款等不得註冊之事由等爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，詳述其得心證之理由，經核並無違誤。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴狀所載內容，無非係就原判決所為系爭商標與據爭商標構成近似之事實認定加以爭執，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年2月26日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官曹瑞卿法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國99年2月26日
書記官賀瑞鸞