裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡抗字第45號民事裁定
裁判日期：民國108年08月26日
裁判案由：聲請迴避
臺灣新北地方法院民事裁定108年度簡抗字第45號抗告人 張助成 上列抗告人與相對人新北市政府違章建築拆除大隊、新北市政府間因國家賠償事件（本院107年度板國簡字第3號），聲請法官迴避，抗告人對於本院民國108年5月30日所為108年度板聲字第33號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」、「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。本節之規定，於司法事務官、法院書記官及通譯準用之。」民事訴訟法第32條、第33條第1項、第39條分別定有明文。次按民事訴訟法第33條第1項第
2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因，有最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、79年度台抗字第90號、86年度台抗字第265號裁定要旨可資參照。
且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
二、抗告意旨略以：伊已於開庭前表示保留關於給付範圍之聲明，請求法官要求被告提出拆除費用總金額，以計算伊損害之確定給付聲明，詎法官表示沒有這種規定，堅持要伊當場確定金額，否則不能開始進行言詞辯論程序，然民事訴訟法第
244、245條定有明文，足認法官有欺騙、強迫伊無法行使訴訟權，侵害伊訴訟權益；伊請求評鑑勘驗2月21日法庭錄音光碟，原裁定未予勘驗，如此草率、未踐行調查能即時調查之錄音光碟，難認已完備等語。
三、查，抗告人所陳前揭情形，係就承辦本件訴訟之法官依民事訴訟法規定之職權行使，指摘其不當，則依首揭說明，不得據為聲請迴避之原因。況經本院勘驗本件107年度板國簡字第3號國家賠償事件民國108年2月21日審理庭之錄音光碟，結果為：該光碟連續錄音，並無中斷，且經核與上開期日筆錄之記載大致相符；其中錄音光碟自00分30秒至06分04秒之對話內容如下：「法官：這件那個原告關於請求的金額，起訴狀是寫31萬，那107年11月15日原告有一個更正狀，把它更正為25萬，後來又再108年2月18日又有一個準備一狀，說保留賠償金額待計算。原告：報告法官大人，說明一下，因為當時那個三重局長他在公開的施工場所表明說新北市政府花了500萬的預算，那依我們那7間被拆的總坪數大約90坪，我的部分是21坪，70平方公尺。法官：現在就是說，你要先把，你請求的金額要先確定，因為沒有確定，這個案子沒有辦法開始審理。原告：那很簡單，請對方提出他們對於這個案件…法官：不是，現在你是要告對方，所以你要先把你的金額講出來，你不要去等對方，因為是你發動這個訟，那你就要先把金額講出來，那法院再把這個金額去跟雙方的陳述來認定，你先把你的金額講出來。原告：可是報告法院，他們沒有提出金額的話…法官：不是，因為你是告他的人嘛，你就要說你自己認為有多少的損害，那你把你的金額講出來，就當作這一件的訴訟標的的金額。原告：因為我是照500萬90坪去比例我的21坪，這樣子，阿如果他連500萬金額，聽說可能都…法官：你先不要去管他有沒有變動，因為你告的時候，多少損害，起訴的時候就要先確定，這樣了解嗎？起訴那一天，你就要先確定你的金額，至於說後面有什麼變動，那是後面我們言詞辯論那一天為準，如果沒有變動，我們就照這個金額去處理。原告：報告法官大人，不能有保留嗎？法官：不能有保留，保留完這個案子就沒辦法審理啦，對不對，因為我們起訴的時候就要來計算訴訟標的的金額，要來核定裁判費，那你如果保留，案子就沒辦法繼續，因為我們要先核裁判費，你沒有繳裁判費，案子就駁回啦，這樣了解嗎？原告：了解。法官：程序上就是這樣，你要先講出金額，我們核裁判費，核完才有辦法審理。原告：不能保留…法官：保留就裁判費沒辦法審理，我們就駁回你的起訴啦。原告：那就暫定45萬。法官：45萬，我們就記明筆錄囉。原告：好。法官：聲明擴張為被告應給付原告45萬元，這件45萬的話，裁判費總共是4,850塊，扣掉原告之前繳納的2,650塊，所以原告還要再補繳裁判費2,200元。等一下開完到一樓繳，繳完有一張綠色單據要拿上來。」等語，此有本院勘驗筆錄可證，是抗告人本件起訴主張相對人違法拆除其所有之建物，請求國家損害賠償，則就其所受損害之範圍暨金額顯與相對人是否提出拆除費用無涉，且本件非原告以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為給付之訴，自無民事訴訟法第245條保留關於給付範圍之聲明適用，又原告縱依同法第244條第4項規定，仍應表明其全部請求之最低金額，是原告主張其得依上開規定不表明請求金額云云，顯係出於對法律之一知半解而錯誤解讀，洵非可取，故承辦法官前開諭知難認有何於法不合。此外，抗告人復未提出其他證據，可資釋明本件訴訟法官與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或對於本案訴訟有何特別利害關係，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平執行之客觀事實，自與民事訴訟法第33條第1項第2款聲請迴避之要件不符。
四、綜上所述，抗告人聲請承辦法官迴避，洵屬無據，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國108年8月26日
民事第二庭審判長法官范明達
法官潘曉玫法官饒金鳳以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中華民國108年8月26日
書記官沈柏樺