臺灣高等法院112年度上訴字第3449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3449號刑事判決

裁判日期：民國112年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3449號上訴人即被告 黃勢 升選任辯護人 邱昱誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第327號，中華民國112年3月21日第二審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告 黃勢升 於本院陳述：原審量刑過重，請求從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確（見本院卷第78頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官未提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，並以原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重等語。辯護人則為被告辯護以：本件被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而蹈法網，犯後已能坦承犯罪，知所悔悟，生活回歸常軌，再無從事不法犯罪之可能；且被告係因為了節省自行施用毒品之開銷故偷竊而持有毒品，加上疫情期間經濟拮据、並有借款度日而受還款壓力，故靠施用毒品之方式紓壓逃避現實，被告於前次觀察勒戒處分執行完畢後業已改過向善、往後並未接觸任何毒品，應認為被告實有反省悔悟之心；且雖被告供出上游之 馬博仁 部分經不起訴處分，然仍請審酌被告確有誠意配合查獲毒品上游，而認被告犯後態度良好，本件實有情輕法重之憾，請審酌上情依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並予宣告緩刑等語。
三、刑之加重減輕：㈠本案被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之
毒品罪，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第5條第2項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之
罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。被告於警、偵、原審及本院均已自白上述意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，自應依上開規定減輕被告之刑，並與前揭混合二種以上毒品之加重規定，依法先加後減之。㈢本件無從援依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告明知毒品嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而持有本案扣案之毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，其犯罪之動機、目的及手段實屬可責；且本件為警查扣之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、混有第三級及第四級毒品之咖啡包及混有第二級、第三級及第四級毒品之咖啡包，數量非微、種類多樣，一旦流入市面，不僅戕害他人身心健康，亦恐危害社會治安，情節非輕，而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（有期徒刑之最低法定刑為5年1月），經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，已大幅降低，實無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情。末者，被告於本案繫屬本院期間，再因販賣毒品未遂案件，經警查獲，現由臺灣桃園地方檢察署偵查中等情，業據被告自承在卷（本院卷第86頁），且有卷附本院被告前案紀錄表可參，顯難認有何業已改過遷善，而有可憫恕之情。是以，本院認依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，實不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。至辯護人以被告確有誠意配合查獲毒品上游部分，業屬有無毒品危害防制條例第17條第1項適用之範疇，被告既未能供出毒品來源，即無該條減輕其刑之適用，辯護人請求憑此依刑法第59條之規定從輕量刑云云，即無理由。
四、駁回上訴之理由：原審認本案事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取生活所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，意圖販賣而持有如原審判決附表所示之毒品，助長毒品氾濫之風，且持有之毒品數量非少，犯罪情節難認輕微，其所為殊值非難，惟念及被告犯後坦認犯行、已有悔悟之意，並衡酌被告本案擔任之角色、可獲取之利益，兼衡其自陳大學肄業之智識程度、離婚、無子女、需撫養父母、目前從事發電廠員工、月收入平均5萬元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月等情，綜觀原審量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，並具體說明理由，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權所處刑度符合「罰當其罪」之原則，核與比例原則相符，實無輕重失衡之情形，且已審酌被告上訴意旨所指犯後於法院審理時坦承犯行暨辯護人所為被告辯護所稱有悔悟之心等節，核無不當，應予維持。則縱使被告上訴意旨所稱因需扶養小孩，經濟困頓等情屬實，且一併納入考量，仍難認原審所處之刑有何過重而須改判之情事，故被告上訴意旨請求減輕刑度，本院自難憑採。另本院綜合上述情狀，同難認被告犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，原審就此亦已敘明未援依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，已如前述。辯護人為被告利益主張應依刑法第59條規定酌量減輕被告刑度，難認有據。
五、至被告及其辯護人雖請求為緩刑宣告等語（見本院卷第36頁、第87頁）。然本案被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件，而無從為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國112年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。