裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2510號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：家庭暴力防治法之傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2510號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張貴宏上列上訴人因被告家庭暴力防治法傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第499號中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張貴宏犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張貴宏與 林美君 前為同居男女朋友，2人為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。雙方於民國110年9月27日19時40分許，在臺中市烏日區三和派出所前，為爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯，張貴宏竟基於傷害之犯意，先以手肘撞擊林美君左胸，致林美君倒地後，繼而以右腳踹林美君左臉頰，導致林美君後腦勺因之撞擊地面，而受有頭部外傷併頭皮血腫及撕裂傷（約3公分長）、左側顏面挫傷等傷害。
二、案經林美君訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用被告張貴宏（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（本院卷第72至76頁、第123至127頁），本院審酌該等證據作成之客觀情況均無違法或不當，認以之為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其與告訴人林美君前為同居男女朋友，於
上開時、地，二人因爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯，告訴人倒地，並身體受有上述傷害等情，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有以手肘撞擊告訴人胸部，也沒有以腳踹告訴人臉部，是告訴人強拉小孩子，自己往後倒去造成受傷，且告訴人倒的方向是在我正前方，我的腳與告訴人的頭有相當距離，我不可能做任何傷害動作云云。
㈡然查，⒈被告張貴宏與告訴人林美君前為同居男女朋友，於上開時、
地，雙方為爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯，林美君因而倒地，受有頭部外傷併頭皮血腫及撕裂傷（約3公分長）、左側顏面挫傷等傷害之事實，為被告所坦承，核與告訴人於警詢、偵查（見偵卷第31至33、35至37、127至130頁）及證人 張翔勛 於偵查中（見偵卷第133至134頁）證述之主要情節一致，並有卷附警員職務報告書、被告所提出之行車紀錄器檔案畫面翻拍照片（見偵卷第25、47-51頁）、烏日林新醫院診斷證明書可參（見偵卷第45頁）等在卷可稽，堪認為真實。
⒉告訴人於警詢時證稱：「被告用他的右肘攻擊我的左胸與左
頰，導致我跌坐在地上，接著他再用右腳踹我的左臉，導致我的頭撞到地上」（見偵卷第32頁）、「當時我請警員幫我致電給被告，請被告交付小孩給我，但被告不願意，我正要開車離開之際，被告就帶著小孩出現在三和派出所門口外的道路，我以為被告要交付小孩給我，當下被告跟林○惟溝通「很久沒有看到美君媽媽，要不要給媽媽抱？」，我也很想林○惟，我就抱起林○惟，抱著後我就退後，下一秒，被告就衝過來並抱著林○惟，當下其手肘有碰撞到我的左臉頰、胸並說「你不要搶小孩」，因為其手肘有撞到我，所以我有往後倒，當時我還抱著林○惟，被告趁我倒在地上之際，把林○惟抱起，並用右腳踹我的左臉」等語（見偵卷第36-37頁），於偵訊及原審審理時均證稱：當時被告已經將小孩交付給我了，我抱在手上，我請他離開，但他不走，我想要繞到警局求助警察，被告馬上衝過來要搶小孩，在搶的過程，被告用手肘撞我的左胸，我往後倒地，當時小孩還在我的手我有呼叫救命，被告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地上，被告就將小孩強行抱走等語（見偵卷第129頁、原審卷第134至136頁）。可知證人即告訴人林美君就被告將其等所生之幼子林○惟交給告訴人抱住後，見告訴人欲將林○惟帶離前往警局求助，被告乃向前與告訴人拉扯，欲抱回林○惟，並以其右手肘撞擊告訴人左胸，導致告訴人往後倒地，被告繼以右腳踹告訴人左臉，告訴人之後腦勺因而撞及地面，被告隨即抱起林○惟等情，前後證述一致，尚無瑕疵。而證人 黃怡綾 於警詢及原審審理時亦證述：被告與林○惟下車與告訴人碰面，被告就讓林○惟給告訴人抱，因為告訴人不願把林○惟還予被告，欲強行帶走林○惟，雙方產生拉扯等情（見偵卷第42頁、原審卷第145頁），證人張翔勛於偵訊時證稱：我當時看到告訴人臉上有流血等語（見偵卷第133頁），足見證人林美君上開證述尚非憑空杜撰。
⒊再經原審當庭勘驗被告所提供之行車紀錄器檔案，結果如下
：「於畫面時間19:34:32，甲男（按即被告）出現於畫面中。於畫面時間19:34:38許，乙女（按即告訴人）出現在甲男左側，甲男與乙女身體靠近，雙方有拉扯動作，乙女身體微往後傾，呈現雙腿微蹲之姿勢，嗣於畫面時間19:34:41許，乙女身體往後跌倒在地。乙女跌倒在地後，仍與甲男持續拉扯。其後，於畫面時間19:34:44至19：34：46許，甲男有先後2次抬起右腳，朝乙女方向踹的動作，乙女此時仍倒在地上。於畫面時間19:34:47，甲男從乙女手中抱起一名小孩（按即林○惟），往A車後方方向走去，畫面時間19：34：50許，一名身穿白色上衣、牛仔短褲之女子（下稱丙女）從畫面右下方出現，走向甲男。畫面時間19：34：55許，一名警員及另一名穿短褲之男子（下稱丁男）自畫面右方出現，亦走向甲男。」，此有勘驗筆錄可參（見原審卷第77頁）；原審亦當庭勘驗告訴人於案發當時之手機拍攝影片，結果如下：【畫面時間00：00：00至00：01：20】自拍攝畫面可見，一名身著紅色短袖上衣、短褲，面對鏡頭之男子(下稱甲男)，雙手抱著一名男童。以下為甲男（按即被告）、男童（按即林○惟）及拍攝者（按即告訴人）之對話：
甲男：「有沒有看到媽媽了?要不要看一下媽媽?」男童：「不要。」甲男：「來，你先......。很久沒看孩子了。」拍攝者：「還我。我只要帶小孩回家而已，我不想看到你。」
甲男：「那你要不要跟媽媽回去?」男童：「不要。」拍攝者：「阿......我們要回去囉。還有爺爺、阿嬤捏。還有爺爺、阿嬤喔!」甲男：「我們心情平靜，為了孩子好，他也很久沒看到媽媽了，我也希望他有媽媽好不好。」(於畫面時間00:00:32至0
0:00:34，拍攝者往甲男與男童位置移動。)拍攝者：「我可以抱一下嗎?我抱抱好不好?」甲男：「給媽媽抱抱好不好?」男童：「好。」甲男：「抱一下下。來抱一下下。」(於畫面時間00:00:39，拍攝者從甲男身上抱起男童。)甲男：「你很久沒看孩子了。」拍攝者：「你閉嘴。我不想跟你講話。」(於畫面時間00:0
0:44至00:00:46，拍攝畫面晃動，有錄到車門關閉的聲音，並朝甲男所在位置反方向移動。)拍攝者：「不要靠近我的車，請你離開......請你離開......請你離開。」(於畫面時間00:00:53，甲男伸出左手，手心朝上。)甲男:
「來，惟惟過來。」拍攝者：「請你離開。」(於畫面時間00:00:55至00:01:03，拍攝畫面往右後方移動，拍攝者抱著小孩持續後退，甲男則朝拍攝者方向前進。)甲男：「來。來。林美君不要這樣子啦。」拍攝者：「是你不要這樣子喔。是你不要這樣子喔。」(拍攝畫面往左後方移動。)甲男：「美君真的不要這樣子。」(於畫面時間00:01:03，男童開始放聲大哭，以下之拍攝畫面均呈現晃動狀態，並無明確拍攝到甲男、拍攝者或男童畫面。)甲男：「美君不要這樣子。」拍攝者：「等一下、等一下、等一下。」甲男：「你不要這樣子強行帶孩子。」拍攝者：「沒有，是你。」甲男：「沒有......ㄟ!」拍攝者：「沒有。」甲男：「ㄟ你不要這樣子強抱孩子。」拍攝者：「沒有。沒有。你放開。你放開。」甲男：「ㄟ你不要這樣子.......」拍攝者：「你放開。」甲男：「孩子會受傷。」拍攝者：「你放開。是你放開!」甲男：「小孩子會受傷。」拍攝者：「他現在在我手上。」甲男：「小孩子會受傷啦。你不要這樣......」拍攝者：「救命啊!」(於畫面時間00:01:20，拍攝畫面停於天空，影片結束。)，此有勘驗筆錄可參（見原審卷第171-172頁）。由上開勘驗結果，可知被告與告訴人確實因爭奪其等所生幼子林○惟而發生拉扯，隨後發生告訴人往後跌倒在地，告訴人跌倒在地後仍與被告持續拉扯情形，雖受限於天色昏暗、拍攝距離及角度等因素，無明確拍攝到被告以手肘撞擊告訴人左胸，然衡諸告訴人念子心切，既已抱回其日日思念之幼子林○惟在手，於被告欲取回林○惟時，告訴人勢必將其幼子林○惟緊緊抱住，二者相反方向施力拉扯，除非遭外力排擠，否則殊難想像告訴人會自己跌倒在地。是告訴人證述被告以右手肘撞擊其左胸，致其往後倒地等語，尚合情理，而堪可採。況從上開「甲男：「小孩子會受傷。」，拍攝者：「他現在在我手上。」，甲男：「小孩子會受傷啦。你不要這樣......」，拍攝者：「救命啊!」(於畫面時間00:01:20，拍攝畫面停於天空，影片結束。）」之勘驗結果，亦可得知倘被告未以手肘撞擊告訴人胸部造成告訴人往後倒地，告訴人豈有呼叫「救命」之理，是益徵證人林美君證述被告以右手肘撞擊我左前胸，當時孩子在我身上所以我往後倒，我倒地後有大叫救命等語（見原審卷第136、137頁）與上述勘驗結果相符。又告訴人證述其倒地當時，其仍抱著林○惟，而被告仍企圖抱起林○惟等情，核與上開勘驗結果所顯示「乙女跌倒在地後，仍與甲男持續拉扯」之情形相符。足見被告因欲從告訴人身上抱起林○惟，然告訴人不肯依從，參以上開勘驗結果顯示「甲男有先後2次抬起右腳，朝乙女方向踹的動作，乙女此時仍倒在地上。於畫面時間19:34:47，甲男從乙女手中抱起一名小孩（按即林○惟），往A車後方方向走去」等情，核與證人林美君所證述被告用手肘撞我的左胸，我往後倒地，當時小孩還在我的手我有呼叫救命，被告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地上，被告就將小孩強行抱走等情相符，是足認證人林美君前開證述應與事實相符，堪以採信。被告辯稱：我是被告訴人強拉，才有抬起右腳動作出現云云，然告訴人倒地後既仍手抱林○惟，又如何能強拉被告?故被告所辯顯係卸責之詞，難以採信。是則被告與告訴人於上開時、地，為爭奪其等所生之幼子林○惟發生拉扯，被告乃先以手肘撞擊告訴人左胸，致告訴人倒地後，繼而以右腳踹告訴人左臉頰，造成告訴人受有前述之傷害，其主觀上有傷害之故意，應可認定。被告辯稱其沒有以手肘撞擊告訴人胸部，也沒有以腳踹告訴人臉部，係告訴人強拉小孩自行跌倒受傷云云，無非卸責之詞，要無可採。⒋證人林美君於警詢證稱被告以右手肘攻擊其左胸、左頰，嗣
於偵訊及原審審理時則證稱：被告以右手肘攻擊其左胸部，其先後證述情節固稍有歧異，然衡諸告訴人於本案偵查、審理中之上開證述始終提及被告以右手肘攻擊其左胸部乙節，應係基於其深刻印象之記憶所為，自以此部分證述較為可採。另證人林美君於警詢證稱：被告趁其倒在地上之際，把林○惟抱起，並用右腳踹其左臉等語，嗣於偵訊及原審審理時證稱：我往後倒地，當時小孩還在我的手我有呼叫救命，被告用右腳踹我的左臉，導致我的後腦勺撞到地上，被告就將小孩強行抱走等語，其就被告在告訴人倒地時，究係先將林○惟抱起，再以腳踹告訴人，或係先以腳踹告訴人，再抱起林○惟，前後證述不一，然證人林美君於偵訊及原審審理時所為上開證述情節，核與被告所提供之行車紀錄器檔案之上開勘驗結果相符，應認此部分證述與事實相符而可採。
⒌證人黃怡綾於原審證稱：其有看到告訴人倒地，但不是被告
推告訴人，是被告與告訴人要抱小孩，因為告訴人不願意放小孩，被告也有抓著小孩，可能就是一個過程中重心不穩的跌倒等語（見原審卷第146頁），倘依其所述，告訴人既抱住小孩不願意放開，被告也同時抓住小孩，二者往相反方向施力拉扯，衡諸常情，殊難想像告訴人會因重心不穩而跌倒。況告訴人係因被告以右手肘撞擊其左胸部，而往後倒地，如前所述。是證人黃怡綾上開證述無非事後迴護被告之詞，難以採憑。㈢綜上所述，被告前揭所辯，並無可採。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告與告訴人前為同居男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係，因此，被告上開傷害犯行係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，又因家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，並無罰則規定，故被告所為應依刑法規定論處。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
三、原審未詳查卷內事證，仔細推敲案情，遽認本件檢察官所舉證據未能證明被告有被訴之傷害犯行，而諭知被告無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決採證認事用法不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有殺人未遂、毀損等案件之科刑紀錄，此臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行非佳。其不顧與告訴人曾為同居男女朋友之情誼，以非理性和平方式處理交付其等所生之幼子問題，竟因爭奪幼子而與告訴人拉扯，甚至以右手肘攻擊告訴人左胸部，造成告訴人倒地後，繼以右腳踹告訴人左臉，導致告訴人頭部撞及地面而受有上開傷害，所為顯有不該，應予非難。及被告犯後始終飾詞狡卸，否認犯行，且迄未與告訴人和解，彌補告訴人所受損害，取得告訴人諒解，被告自陳大學肄業之智識程度、從事聲控電梯、殯葬業，未婚，沒有付小孩扶養費等家庭經濟狀況（見本院卷P131）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官張凱傑提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官詹于君中華民國111年12月22日附錄論罪科刑法條:
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。