裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第66號民事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第六十六號
上訴人即附帶被上訴人 蔡汶玲 即蔡
丙○○甲○○住台北縣新莊市○○路○○號四樓乙○○（即 吳翠容 ）住台北縣新莊市○○路○○號二樓共同訴訟代理人 鄭世脩 律師被上訴人即附帶上訴人寰宇家庭股份有限公司設台北市○○○路○段○○號六樓法定代理人 賀雪德 訴訟代理人 陳長文 律師
方金寶 律師 劉默容 律師複訴訟代理人 林秀怡 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八四五號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決不利上訴人蔡汶玲、丙○○、乙○○、甲○○部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人（簡稱上訴人）方面：
壹、聲明：如主文第一、二、三項所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人乙○○、蔡汶玲並未與丁○○間有共同侵權行為。所謂被上訴人公司有為公告之事實，乃係被上訴人公司職員 劉鴻聖 於原審法院證稱公司間有相互掛單之情，且原判決對於業務銷售切結書解為掛單不在禁止之列。是以，上訴人始以此當時根本無公告之事實，假稱有為公告 傅女 離職之原因，藉此使上訴人乙○○、蔡汶玲構成共同侵權行為，甚至構成刑事上之共同背信、侵占罪名。事實上，根本無公告傅女離職原因之事實，而被上訴人公司原審之訴訟代理人劉鴻聖就公司內可相互掛單情形乙事證稱十分明確，且自始被上訴人即未於刑事自訴程序之自訴狀中強調被上訴人公司曾有此一公告傅女離職原因之事實。現被上訴人均於一審刑事自訴程序及本院程序中強調有為公告傅女離職之事，以構成上訴人仍為掛單，足見有共同侵權行為之事實，明顯是訴訟程序進行中杜撰不實之情。
二、退萬步言，縱上訴人乙○○、蔡汶玲構成侵權行為，然損害賠償責任額之計算，原判決認應以丁○○未能返還之侵權行為為主。惟查，原判決係類推適用侵權行為規定，並非逕依故意侵權行為之要件論斷上訴人是否應負故意侵權行為責任。是以就損害賠償責任數額，不能以丁○○之故意侵權行為所致被上訴人損害之數額，用來認定上訴人吳、蔡二人應行對被上訴人負損害賠償之數額。而應依上訴人吳、蔡二人實際自被上訴人取得之數額為準。是以原判決所判令准駁之數額，於上訴人之上訴理由，認為正屬相反。
三、上訴人乙○○、蔡汶玲部分既因被上訴人原審主張無理由，保證人甲○○、丙○○之保證責任即失所附麗，亦應廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之起訴。
乙、被上訴人即附帶上訴人（簡稱被上訴人）方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴人之上訴。
二、被上訴人願提供現金或等值之中國商業銀行大安分行可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。
三、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
四、右廢棄部分，附帶被上訴人蔡汶玲及其保證人丙○○應連帶賠償附帶上訴人新台幣（下同）陸萬貳仟伍佰參拾玖元，及自第一審起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及附帶被上訴人乙○○及其保證人 吳佳瑜 應連帶賠償附帶上訴人壹拾捌萬零捌佰柒拾陸元，及自第一審起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、業務員間之掛單情事為附帶上訴人公司之業務代表經紀合約書及業務銷售切結書所明令禁止，附帶上訴人已於原審中多次說明，且傅女之掛單銷售行為亦已違反業務銷售切結書第五條之約定，亦與劉鴻聖先生當日之說明：「被上訴人公司會宣導正當的銷售方式」相違，原審判決就此部分事實之認定，顯有違誤而不足採，為此附帶上訴人謹依據民事訴訟法第四百六十條第一項規定，提起附帶上訴如聲明。申言之，附帶上訴人與其教育顧問間簽訂之業務銷售切結書，其中第五條約定：「不夥同外人（非本公司列名之合格教育顧問）及書局經銷商或其它零售商參與不合法銷售ＤＷＥ產品行為，從事實質削價、退佣等惡性競爭，破壞市場秩序之行為，否則願意接受公司新台幣一百萬元以下之罰款，且被公司解雇」，詎附帶被上訴人 吳女 、 蔡女 明知有上開業務銷售切結書之約定及附帶上訴人有關經紀人之一切規定，竟仍同意傅女以其等之名義，向 陳文敏 等不知情客戶私售附帶上訴人之產品，不當賺取附帶上訴人公司之銷售佣金。核其所為，實已違反前述切結書之約定並已侵害附帶上訴人之權利，是本件附帶上訴人依侵權行為之規定所為附帶上訴之聲明，應屬有據。
二、退步言之，縱依原審判決認為前述切結書第五條之約定所禁止者，係公司員工與外人夥同銷售ＤＷＥ產品，可能造成削價、退佣等惡性競爭，破壞市場秩序之情事，意即倘公司員工夥同外人代為招攬客戶時，並未產生上述之削價、退佣惡性競爭、破壞市場秩序之情，則本件冒名掛單行為不在前述切結書之禁止之列。惟查就傅女所接觸之客戶，其中黃美珍、黃碧玲、陳文敏等證人已於附帶上訴人就此案控告附帶被上訴人詐欺案（台灣台北地方法院八十八年自字第四０九號）之八十八年九月八日之訊問筆錄中，證稱傅女確有以低於行銷價格數千元之價格作削價競爭而破壞市場秩序之情事，故原審判決遽認傅女未違反前述切結書之約定，其見解實有未洽。
三、上訴人蔡女及吳女主觀上亦有以傅女為使用人之故意，且被上訴人禁止公司內部業務員相互掛單。
(一)上訴人蔡女及吳女主觀上亦有以傅女為使用人之故意：按依上訴人蔡女於八十八年九月八日台灣台北地方法院八十八年自字第四０九號之庭訊筆錄，已自認其有提供名片予傅女供使用之事實，且上訴人吳女於八七年十二月十六日所簽署之切結書中，亦自認其有透過傅女代為出面招攬客戶，再平分業務佣金之事實，故足見上訴人蔡女及吳女於主觀上業有以傅女為使用人之故意。是上訴人再爭執其無主觀上使用之故意，顯屬無據，委不足採。
(二)被上訴人禁止公司內部業務員相互掛單：如前所述，被上訴人公司係嚴禁公司內部業務員相互掛單，蓋因掛名簽單之行為，不僅除影響被上訴人佣金發放之正確性，且極易造成侵占價款之不法情事，故為被上訴人公司之業務代表經紀合約書所明令禁止，違反者，尚應受壹佰萬元以下罰款之懲罰。是上訴人主張因被上訴人公司同意公司業務員相互掛單爭取業績，故難令上訴人吳女及蔡女承擔實際成交業務員之故意侵權行為云云，前提已與本件事實不符，則其主張即無所據。
四、按上訴人蔡女及吳女透過其使用人傅女以招攬客戶而擴大其活動範圍，不僅得取得佣金之利益，甚且依被上訴人公司之規定，尚得因業績之達到特定標準而獲得職位之晉升，並獲得免費出國旅遊之獎賞，其等應就其使用人之故意過失負同一責任，始稱公平。上訴人蔡女及吳女同意傅女掛單係違反被上訴人公司規定之行為，且其等提供予傅女侵占客戶繳交予被上訴人價款之機會，該等行為業已侵害被上訴人公司之權利，而構成侵權行為，是原判決令該二人與傅女負同一侵權責任，自無違誤。另上訴人主張認定上訴人吳、蔡二人對被上訴人公司負損害賠償之數額，不能以傅女之故意侵權行為所致被上訴人損害之數額為準，而應依上訴人吳、蔡二人實際自被上訴人公司取得之數額為準云云，揆諸損害賠償之法理，上開主張實不足採。
理由
一、原判決命訴外人丁○○賠償部分，訴外人丁○○並未上訴。按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，共同被告之一人對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴或聲請訴訟救助，尚未經第二審法院為實體上之調查，無從斷定其提出抗辯是否非基於其個人關係而有理由，自無同條項之適用，應就其個人提起上訴或聲請訴訟救助是否合法，應否准許，予以調查裁判。」，最高法院著有四十一年度台抗字第十號判例，故以共同被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件上訴人蔡汶玲、丙○○、乙○○、甲○○上訴係提出基於其個人關係之抗辯，故上訴之效力不及訴外人丁○○，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人丁○○於被上訴人公司任職期間，因涉嫌侵占公款事件遭被上訴人解僱，詎傅女於八十六年一月間停職後，基於不法侵害原告財產權及商譽之故意，夥同被上訴人公司之在職業務員即上訴人蔡汶玲（原名 蔡素惠 ）、乙○○（原名吳翠容）二人，由訴外人丁○○在外以蔡、吳二人之名義私售被上訴人公司之產品，迨被上訴人發給蔡、吳二人佣金共計二十四萬三千四百一十五元後，渠等再予以朋分，甚且訴外人丁○○更將不知情如附表所示之二十一名客戶繳交之產品價款九十三萬七千八百五十七元占為己有，致屬於被上訴人之價款所有權受損，訴外人丁○○、上訴人蔡汶玲、乙○○三人應依民法一百八十五條規定負共同侵權行為連帶賠償責任，對被上訴人所受佣金及價款之損害共計一百一十七萬九千二百七十二元負賠償責任。另上訴人丙○○乃上訴人蔡汶玲簽立員工保證書之連帶保證人，上訴人甲○○乃上訴人乙○○簽立員工保證書之連帶保證人，上開二人應各負連帶保證人責任，為此提起本訴等語。
三、上訴人蔡汶玲、乙○○雖自認同意訴外人丁○○以渠等名義向客戶銷售被上訴人公司產品，其後取得被上訴人公司交付之佣金後轉交丁○○等事實，惟辯稱：渠等之同意，係以丁○○應依公司規定（不管是一次付清或分期付款）之價格售予客戶，並應依購買合約書行事為前提，本件丁○○以蔡、吳二人名義簽約者，蔡、吳二人實際上並未與各該購買者見面或接觸，復未經手買賣價款，更不知渠等已付清總價全額與丁○○，再由傅女代渠等償還分期款之情事，絕無與丁○○通謀共同侵害原告權利之故意，純屬傅女個人之行為。另外丁○○亦係經被上訴人公司列名之合格教育顧問，上訴人蔡、吳二人並未參與傅女之「不合法銷售行為」，自不符合上開第五點之約定。且被上訴人既定有分期付款之買賣，本即應承擔分期付款之消費者不付款或無法付款之風險，故上訴人蔡、吳二人之行為實與被上訴人公司所受價款之損失間，並無直接因果關係，自不應負損害賠償責任等語。上訴人甲○○、丙○○均自認分別簽立員工保證書之事實，惟以：上訴人蔡汶玲、乙○○並無違反業務銷售切結書第五點之行為，復未侵害被上訴人權利，則上訴人甲○○、丙○○自無庸依員工保證書第一條第四款規定負連帶保證人責任云云。（原審判決命訴外人丁○○、上訴人蔡汶玲、丙○○應連帶給付被上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟零肆拾玖元，及法定利息；訴外人丁○○、上訴人乙○○、甲○○應連帶給付被上訴人新臺幣柒拾參萬貳仟捌佰伍拾捌元，及法定利息，並駁回其餘之訴。上訴人就原判決不利部分提起上訴；被上訴人提起附帶上訴。又訴外人 王作人 部分與上訴無涉，不另贅述）。
四、查被上訴人公司於八十六年一月間將訴外人丁○○停職後，丁○○徵得被上訴人公司教育顧問即上訴人蔡汶玲、乙○○之同意，以蔡、吳二人名義對外招攬如附表所示第三項、第五項至第二十一項之多名客戶銷售被上訴人公司ＤＷＥ產品，訴外人丁○○並未將客戶繳納之全部價款繳回被上訴人公司，而以分期付款之方式繳納分期款，被上訴人公司因而發放佣金二十四萬三千四百十五元之佣金予上訴人蔡汶玲、乙○○二人等事實，業據提出購買合約書、佣金薪資轉帳明細表等為證，並為上訴人蔡汶玲、乙○○所自認，亦堪信為真實。本件被上訴人主張訴外人丁○○以上訴人蔡汶玲、乙○○名義販售被上訴人公司產品，使被上訴人公司因而核發佣金，渠等三人不當賺取佣金及共同不法侵占價款之行為，應負共同侵權行為責任云云，上訴人雖均自認有上開掛單之行為，惟否認有共謀侵占價款之犯意。本件兩造爭執之重點在於：訴外人丁○○於停職後，已非被上訴人公司之業務員，對外招攬販售被上訴人公司ＤＷＥ產品，嗣再掛於上訴人蔡汶玲、乙○○名下（即所謂之「掛單」），被上訴人公司核發佣金，訴外人丁○○未將全部價款繳回，而以分期款方式繳納，上訴人蔡汶玲、乙○○應否與訴外人丁○○負共同侵權行為責任？
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。又按「依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」；「刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物行為為獨立犯罪（並非竊盜之幫助行為），贓物之寄藏，已在被害人因竊盜之侵權行為有損害之後，盜贓之寄藏人對被害人係成立另一侵權行為。與實施竊盜之人，不構成共同侵權行為。又被害人對於盜贓寄藏人，依民法第九百四十九條及第九百五十六條之規定，亦可請求回復其物或請求損害賠償。」；「按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，始足成立。又各行為人就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，如其中一人祇要欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立共同侵權行為之餘地。」最高法院二十二年度上字第三四三七號判例、六十五年度台上字第八三八號判例、八十四年度台再字第九號判決可供參考。故共同侵權行為之成立，須各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件，而發生同一事故為要件。各加害人均須有故意或過失，其加害行為均為不法，且與事故所生損害間均有因果關係。最高法院六十七年年度台上字第一七三七號判例謂：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」，亦與前開判例、判決不相牴觸。被上訴人主張：上訴人蔡汶玲、乙○○與訴外人丁○○，基於詐騙被上訴人公司銷售佣金及侵害被上訴人價款之共同犯意，由訴外人丁○○以上訴人蔡汶玲、乙○○之名義，向不知情客戶 林幸君 等人私售被上訴人公司之產品，不當賺取被上訴人公司之銷售佣金，更任由訴外人丁○○收取並侵占被上訴人公司之價款等情，並提出上訴人乙○○於八十七年十二月十六日簽立之切結書為證（請見原審卷第三八頁）。上訴人蔡汶玲、乙○○對掛單行為並不爭執，惟否認與訴外人丁○○共謀侵占價款。證人丁○○並證稱：「當時我經濟狀況不佳，：：上訴人蔡汶玲、乙○○並不知道我向客戶借錢，蔡汶玲、乙○○為了讓我有收入，才同意用掛單方式」等語（請見本審卷第一○四頁背面）。依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，共謀侵占乙事，應由主張有利於己積極事實之被上訴人負舉證責任。被上訴人雖提出上訴人乙○○於八十七年十二月十六日簽立之切結書為證，惟該切結書僅足證明上訴人乙○○有掛單行為，不足證明共謀侵占等情，故被上訴人主張共謀乙節，顯不可採。被上訴人雖另主張有公告訴外人丁○○離職原因，惟為上訴人所否認。查被上訴人縱使有公告傅女離職原因，然上訴人蔡汶玲、乙○○係基於同情，同意傅女掛單，該二人並未朋分任何侵占之價款，業據訴外人丁○○證述明確（請見原審卷第二○五至二○六頁；第二四七頁至二四九頁；本審卷第一○四頁背面），單憑公告傅女離職原因乙事，亦不足以證明上訴人蔡汶玲、乙○○有侵佔價款之合意。本件事實先有上訴人蔡汶玲、乙○○同意訴外人丁○○之掛單行為，取得業務佣金後朋分；進而發生訴外人丁○○侵占被上訴人公司價款之行為，既無共謀，各該行為應分別逐一審視。
六、佣金部分：有關上開掛單之行為，被上訴人主張其係違反被上訴人公司「業務銷售切結書」第五條之約定，屬侵權行為云云。經查上訴人蔡汶玲、乙○○為被上訴人公司之教育顧問（經紀人），此為兩造所一致 陳明 ，且有經記人合約書影本可稽。依被上訴人公司「業務銷售切結書」第五條約定：「不夥同外人（非本公司列名之合格教育顧問）及書店經銷商或其它零售商參與不合法銷售ＤＷＥ產品買賣行為，從事實質削價、退佣等惡性競爭，破壞市場秩序之行為，否則願意接受公司一百萬元以下之罰款，且被公司解雇」等語，可知原告公司所禁止者，係公司員工夥同外人及書店經銷商或其它零售商不合法銷售ＤＷＥ產品，從事實質削價、退佣等惡性競爭，破壞市場秩序之情事；而「外人」係指非被上訴人公司列名之合格教育顧問而言。換言之，被上訴人並未禁止上訴人使用被上訴人公司列名之合格教育顧問為履行輔助人。使用公司合格之教育顧問為履行使用人，該人員既經合格訓練，其銷售已達一定水準，不致造成被上訴人公司商譽損害。被上訴人（即附帶上訴人）請求上訴人（即附帶被上訴人）蔡汶玲及其保證人丙○○應連帶賠償被上訴人六萬二千五佰三十九元，及上訴人乙○○（附帶被上訴人）及其保證人吳佳瑜應連帶賠償被上訴人十八萬零八百七十六元等語，其請求者係佣金損失（侵害財產權），亦與商譽無關。再查上訴人蔡汶玲、乙○○乃被上訴人公司之教育顧問，就渠等銷售被上訴人公司之ＤＷＥ產品，被上訴人均核發佣金之情，業據兩造一致陳明在卷。本件上訴人蔡汶玲、乙○○使用訴外人丁○○為銷售上開產品之行為，丁○○確招得如附表第三項至第二十一項之客戶，原告公司其後發放予被告蔡汶玲、乙○○二人之佣金二十四萬三千四百一十五元，為兩造所不爭執，佣金之發放係依被上訴人公司與教育顧問間之約定，依業績高低而定，屬上訴人蔡汶玲、乙○○（含履行輔助人）辛苦勞動之結果，並非「不法侵害」，既有業績之收入，被上訴人理應支付佣金，並未造成佣金之損害，上訴人蔡汶玲、乙○○自不構成侵權行為。被上訴人另提出台灣台北地方法院八十八年自字第四○九號訊問筆錄，主張訴外人丁○○有削價競爭之情事，惟查銷售過程中均由訴外人丁○○與客戶接觸，上訴人蔡汶玲、乙○○並未與客戶接觸等情，業據上訴人蔡汶玲、乙○○供述明確，核與訴外人丁○○所證相符，自堪信為真實，故削價競爭乙事，純屬訴外人丁○○之個人行為，上訴人蔡汶玲、乙○○不生「夥同」問題，自不違反「業務銷售切結書」第五條約定。從而，被上訴人訴請上訴人蔡汶玲、乙○○應返還上開佣金，上訴人丙○○、甲○○應負連帶保證責任，顯無理由。被上訴人提出上訴人甲○○部分之員工保證書，上訴人甲○○訂約之對象係習技實業股份有限公司，而非被上訴人，有該員工保證書可證（請見原審卷第四○頁），法人人格個別，被上訴人請求上訴人甲○○負保證人責任，亦屬無據。
七、侵占價款部分：上訴人蔡汶玲、乙○○與訴外人丁○○間並無共謀侵占之情事，已如前述。上訴人蔡汶玲、乙○○同意掛單行為與訴外人丁○○侵占價款間有何關聯？是否成立共同侵權行為？訴外人丁○○為上訴人蔡汶玲、乙○○之履行輔助人，丁○○於招攬客戶後，將客戶繳交之價款並未全部繳回被上訴人公司，而係以分期付款之方式為之，此究屬侵占款項之行為，抑係丁○○所謂向客戶「借貸」行為？依前所述，丁○○於法律上應屬蔡汶玲、乙○○之履行輔助人，當客戶同意購買被上訴人公司之ＤＷＥ產品時，客戶與被上訴人公司間成立買賣契約，有購買合約書可稽（請見原審卷第一一頁至三一頁），客戶繳交之產品價款應屬被上訴人公司所有，丁○○係基於上訴人蔡汶玲、乙○○履行輔助人之身分持有，該款項並非屬於客戶所有，自無丁○○所述向客戶「借貸」價款之可能。雖被上訴人公司確設有產品分期付款之制度，惟當客戶繳交產品價款時，全部價款即屬被上訴人公司所有，丁○○即應如數繳回，其未全數繳回，縱其後繳付分期款，惟仍致被上訴人公司受有價款之損害，屬故意之不法侵權行為，至為灼然。按共同侵權行為之成立，須各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件，而發生同一事故為要件。各加害人均須有故意或過失，其加害行為均為不法，且與事故所生損害間均有因果關係，已如前述。同意掛單行為並非不法行為；訴外人丁○○侵占價款係屬個人事件，同意掛單並不一定導致被同意人侵占價款之結果，同意掛單行為與侵占價款間並無相當因果關係，故不構成共同侵權行為。被上訴人另主張：上訴人蔡汶玲、乙○○藉由丁○○擴大招攬範圍、增加業務銷售量，故此時應類推適用民法第二百二十四條之規定，認上訴人蔡汶玲、乙○○應就履行輔助人丁○○之故意行為負同一責任云云（請見本審卷第七三頁至第七四頁）。按「民法第二百二十四條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用。」，最高法院七十六年台上字第二○一一號判決可供參考。又按「駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，原審類推適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，減輕被上訴人之賠償金額，並無不合。」，最高法院雖著有七十四年度台上字第一一七○號判例，惟該判例係就被害人是否有過失之立場立論，基於衡平原則，避免加害人負擔不當之損害賠償責任，始類推適用民法第二百二十四條規定，認為履行輔助人之過失亦屬本人之過失。換言之，該判例係有關損害賠償額範圍（過失相抵）問題。本件之情形與前開判例不同，係有關是否負損害賠償責任問題。履行輔助人侵權行為時，本人是否負侵權行為責任？按我國民法規定，於侵權行為部分係採個人責任原則（或稱自己行為責任原則），此觀民法第一百八十四條規定甚明，民法第一百八十八條雖規定僱用人侵權行為責任，惟僱用人係就自己選任、監督之過失負責，本質上仍屬對自己之行為負責，侵權行為部分如能類推適用民法第二百二十四條規定，不啻推翻我國民法固有體系；且民法第一百八十八條之僱用人對受僱人選任、監督之控制力較民法第二百四十四條本人對履行輔助人選任、監督之控制力強，何以僱用人僅就自己選任、監督之過失負責即可；本人未參與侵權行為，卻須對輔助人之侵權行為負責，而不當負擔他人責任？兩相比較，顯然輕重失衡，故本院認為於侵權行為之情形，本人無類推適用民法第二百二十四條規定之餘地，被上訴人主張上訴人蔡汶玲、乙○○應類推適用民法第二百二十四條規定云云，尚有未洽。上訴人蔡汶玲、乙○○不負侵權行為損害賠償責任，保證人自不負保證責任。何況上訴人甲○○與被上訴人間並未訂立保證契約，已如前述。原審認：訴外人丁○○在外招攬客戶後，掛單於上訴人蔡汶玲、乙○○二人名下，顯見蔡、吳二人藉由丁○○擴大招攬範圍、增加業務銷售量，故此時應類推適用民法第二百二十四條之規定，認上訴人蔡汶玲、乙○○二人應就代理人（按：應係履行輔助人）丁○○之故意行為負同一責任，並命上訴人蔡汶玲應就訴外人丁○○以其名義招攬如附表第三、五、六、七項所示買賣行為，致被上訴人受有共計十五萬五千零四十九元之損害，與訴外人丁○○負共同侵權行為之連帶損害賠償責任；另上訴人乙○○應就訴外人丁○○以其名義招攬如附表第八項至第二十一項所示買賣行為，致被上訴人受有共計七十三萬二千八百五十八元之損害，與訴外人丁○○負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，上訴人丙○○、甲○○應負保證責任云云，尚有欠妥。
八、綜上所述，上訴人對被上訴人並不負擔任何侵權行為損害賠償責任。原審命上訴人蔡汶玲應就履行輔助人即訴外人丁○○侵占如附表所示第三、五、六、七項所示客戶繳納之價款共計十五萬五千零四十九元，應與訴外人丁○○負共同侵權行為之連帶賠償責任；而上訴人丙○○係上訴人蔡汶玲之連帶保證人，故此三人應負連帶賠償責任。另上訴人乙○○應就履行輔助人即訴外人丁○○侵占如附表所示第八項至第二十一項所示客戶繳納之價款共計七十三萬二千八百五十八元，應與訴外人丁○○負共同侵權行為之連帶賠償責任；而上訴人甲○○乃上訴人乙○○之連帶保證人，故此三人應負連帶賠償責任，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依附，應併予駁回，爰判決如主文第二項所示。原審就返還佣金部分駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，理由雖異，結論並無不同，被上訴人提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，上訴人蔡汶玲、乙○○聲請訊問證人即如附表所示之各客戶，以明蔡、吳二人未與各客戶接洽之情，及被上訴人聲請再訊問劉鴻聖查明被上訴人是否明令禁止掛單，及其他攻擊、防禦方法與證據，核與結論不生影響，自無予以傳訊之必要及論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十七日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。