裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5332號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5332號上訴人甲○○即被告
弄19號指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第459號，中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 賴增財 （民國（下同）90年11月13日死亡）於90年間某日，在新竹縣竹東鎮原味餐廳內，將具殺傷力之南非VEKTOR廠CP1型口徑9MM制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：000000
0000號）、具殺傷力之制式子彈十一顆、具殺傷力之土造子彈一顆，交付予甲○○，並隨即帶同甲○○至大霸尖山山區，試射制式子彈二顆，均順利擊發後，賴增財即將上開具有殺傷力之制式手槍一枝、具殺傷力之制式子彈九顆（鑑驗時已試射三顆，剩餘六顆）、具殺傷力之土造子彈一顆（鑑驗時已試射完畢），交付予甲○○而託其寄藏。甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故寄藏、持有，竟未經許可，隨即出於受託寄藏具有殺傷力制式手槍、子彈的犯罪意思，收受賴增財委託寄藏之前開槍彈，並帶回住處，以保鮮膜及塑膠袋包紮後，將之藏置於住家附近停車場旁竹堆中。嗣甲○○欲變換藏放地點，而於96年4月23日晚上11時許，攜帶上開槍枝、子彈外出，並至新竹市○○路○段○○○號笑傲江湖KTV215號包廂消費，因在上開地點附近執行防飆車勤務之警員 徐榮勝 及 陳健軒 接獲相關線報，隨即前往臨檢，於96年4月24日凌晨1時30分許，在上開笑傲江湖KTV215號包廂發現甲○○右後側腰際隆起，嗣即當場查獲並扣得上開槍枝及子彈，始悉上情。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人徐榮勝、 陳福銘 、 林垣儀 於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、審理時坦承前述事實，且查：
㈠、被告坦承之詞核與證人即警員徐榮勝於偵查具結證述，與證人陳福銘、林垣儀於警詢陳述相符。並有新竹市警察局第一分局臨檢紀錄表、查獲現場照片四幀在卷可查。且有扣案之制式手槍一枝、制式子彈九顆及土造子彈一顆可資佐證。
㈡、扣案槍彈經送鑑定結果為：⑴、送鑑制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9MM制式半自動手槍，為南非VEKTOR廠CP1型，槍號為BBP562，槍管內具四條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⑵、送鑑制式子彈九顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣三顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力。⑶、送鑑改造子彈一顆，認係土造子彈，具直徑9.0MM金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年5月31日刑鑑字第0960062865號槍彈鑑定書在卷可證（偵字第2698號偵查卷第43頁）。
㈢、綜上，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，既就持有與寄藏為分別處罰之規定，則單純之持有，固不包括寄藏，惟寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（74年台上字3400號判例意旨參照）；又未經許可，持有槍枝，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏槍枝行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止。是被告自案外人賴增財處收受上開制式手槍、制式及土造子彈而為寄藏，並於賴增財死後繼續持有迄查獲之日止，應各論以寄藏制式手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其持有之犯行予以論處。
㈡、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪；及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。檢察官認被告所為寄藏槍彈，係犯同條項之持有罪，惟槍砲彈藥刀械管制條例上規定之持有與寄藏二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同，本件被告之上開被查獲之槍枝及子彈尚無為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，已如前述，應屬寄藏行為，況被告於賴增財死後繼續寄藏之原因，係擔心將來賴增財的黨羽會向其索討上開槍彈，此業據被告甲○○陳明，其主觀上應尚無為自己管領之意思，故檢察官認被告所犯法條係持有部分之記載容有誤會，併予敘明。被告於同時、地，未經許可寄藏手槍，及未經許可寄藏子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，審酌被告無視法令禁制，未經許可受託寄藏具殺傷力之制式手槍及子彈之犯罪動機、目的，藏放槍彈之數量，及雖未持以另犯他案，但於夜間在公共場所持有槍彈對不特定多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被告之生活狀況、品行，以及被告犯罪後在偵查中及本院審理訊問時均能坦白承認犯行，已具悔意，於審理中亦未再聲請調查證據，以節省司法資源及成本之支出，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，並就罰金部分諭知，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之南非VEKTOR廠CP1型制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈（口徑9MM）六顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依
刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至經鑑定試射之制式子彈三顆、土造子彈一顆，已於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨主張判太重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。