裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國90年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第九○九號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一二七號中華民國九十年二月廿八日第一審判決（起訴案號：八十九年度毒偵緝字第七四八號，移送併辦案號：八十九年度毒偵字第六三二九號、九十年度毒偵字第一七一九號），本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續施用第一級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因粉末壹包（淨重零點柒壹公克）及摻有海洛因香煙壹支均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與駁回上訴部分所處有期徒刑伍月，主刑部分應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四年，經其不服提起上訴，為最高法院判決上訴駁回確定，於八十六年四月二十三日執行完畢，後
因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十七年度毒聲字第六五○號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十一日以八十七年度偵字第一四一七九號為不起訴處分確定。仍不思悔改，復於五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年六月二十九日起至同年十二月一日止，在雲林縣四湖鄉友人住處，以將第一毒品海洛因摻入香煙內，點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均施用時間不定。並另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年六月二十九日起至同年十一月三十日止，在前開處所，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器內，外用點火燒烤產生煙霧，再加以吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均施用時間亦不定。嗣先於八十九年六月三十日晚間二十二時十分許，攜帶其所有之海洛因一包（淨重○．七一公克）及供施用安非他命用之玻璃吸食器一個，駕駛自用小客車途經彰化縣○○鄉○○路正大紙廠前，為警查獲，經警採集被告尿液送驗併呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應；復於同年十一月三十日二十三時三十分許與 吳誥 （已經檢察署另案起訴）駕用失竊贜車經警當場查獲，並自吳誥身上查扣為甲○○所有摻有海洛因之香煙一支時，甲○○伺機逃逸，嗣於同年十二月一日凌晨四時許，在雲林縣四湖鄉參天宮前，為警查獲。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第四三八八號裁定送臺灣彰化看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局、雲林縣警察局臺西分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官函送本院併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審法院及本院審理時，供承不諱，並有海洛因粉末一包、摻有海洛因香煙一支及玻璃吸食器一個扣案可稽，該扣案之白色粉末經鑑驗結果係海洛因無誤，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑，另被告之尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命陽性及嗎啡陽性反應（海洛因於人體內會代謝成嗎啡陽性反應），有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷足憑，顯見被告之自白與事實相符，堪以採信。至被告前於警偵訊中，或完全否認前開施用第一級毒品海洛因之犯行云云，查此非但與事實不符，且亦與若受檢驗者之尿液，呈嗎啡陽性陽性反應，則該受檢驗者於被採集尿液時，往前推九十六小時內，必有施用海洛因之醫學常識相違，故不可採信。又被告曾因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院八十七年度毒聲字第六五○號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十一日以八十七年度偵字第一四一七九號為不起訴處分確定，有不起訴處分書一份及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十九年度毒聲字第四三八八號裁定送臺灣彰化看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣彰化看守所附設勒戒處所八十九年十二月十六日彰所戒字第三二一九號函送之證明書一份附卷可參，足認被告係於五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。其為供施用第一級、第二級毒品所持有該毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均各係基於概括犯意為之，俱為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各論以一罪，並均加重其刑。而被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四年，經其不服提起上訴，為最高法院判決上訴駁回確定，於八十六年四月二十三日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上本案二罪，為累犯，均應依法遞加重其刑。原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於八十九年十二月一日凌晨一時許，復有連續非法施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分與原審判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審判，原審於此部分未及審酌，應有未洽，檢察官此部分上訴有理由；又扣案海洛因一包（淨重○．七一公克）及摻有海洛因香煙一支，被告供明為其所有，並為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，原審就海洛因粉末部分予以宣告沒收銷燬，未及就摻有海洛因香煙一支部分宣告沒收銷燬，亦有未當，檢察官此部分上訴有理由，應由本院就該施用第一級毒品部分及原審所定應執行刑部分均予撤銷，至被告施用第二級毒品部分，原審就被告所涉犯行依法論罪科刑，併就扣案之玻璃吸食器壹個宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，此部分上訴無理由，應予駁回，審酌被告前曾因施用毒品罪行，甫經觀察、勒戒，釋放後猶故態復萌，再施用毒品海洛因、安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，及被告目前在臺灣雲林監獄附設戒治所執行強制戒治，本於煙毒犯人亦為「病人」考量，其施以長時間之戒治處遇，與煙毒犯罪科以刑罰之「特別預防」機制，尚無不同等一切情狀，就所犯施用第一級毒品部分量處如主文第二項所示之刑，並與判決上訴駁回部分定其應執行之刑，以資懲處。扣案之海洛因粉末及摻有海洛因香煙一支均為毒品，應宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官姚勳昌
法官胡森田法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十年七月三十一日
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