裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3502號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3502號上訴人即被告 張永威 上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第780號中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5538、6204、6319、6660、6698號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張永威竊盜部分及民國九十九年十月十六日之搶奪犯行暨有期徒刑定應執行刑部分均撤銷。
張永威犯共同竊盜罪，處有期徒刑叄月。又犯共同竊盜罪，處有期徒刑叄月。又共同成年人故意對少年犯搶奪罪，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
張永威撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、張永威成年人與 呂崧銘 （竊盜部分業經原審各判處有期徒刑5月確定）共同基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意聯絡㈠於民國（下同）99年10月上旬某日上午10時許，未經許可侵入 許玉美 位於桃園縣新桃園市○路○街○○巷○○號住宅（侵入住宅部分未據提告訴），趁許玉美未注意之際，竊取許玉美所有置放桌上之行動電話1支（含SIM卡1枚）得手後離去。㈡復於2日後（仍屬同一月份）下午3時許，基於與呂崧銘共同不法所有而竊盜之犯意聯絡，再度侵入上開許玉美住宅（侵入住宅部分未據提出告訴），趁許玉美未注意之際復竊取許玉美所有放置於電視櫃上之存錢筒1個（含其內零錢約新台幣500元）得手後離去。㈢又與呂崧銘（業經原審就搶奪部分判處有期徒刑8月確定）基於共同意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，於99年10月16日下午約2時許，共乘機車行經桃園縣中壢市○○○路與仁慈街口，見未滿18歲之少年陳００停在路邊看手機，竟趁陳００不及防備之際，趁隙將陳００持有之手機（含SIM卡1枚）取走並迅速逃離現場，並將之變賣所得花用殆盡。㈣復與呂崧銘（業經原審判處有期徒刑8月確定）基於共同意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，於99年10月18日晚上6時許，共乘重型機車行經桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號前，假藉向少年陳０宏（姓名年籍詳卷）欲借用手機使用，待陳０宏將其手機取出時，即利用陳０宏不及防備之際，趁隙將陳０宏持有之手機（含SIM卡1枚）取走並迅速逃離現場，並將之變賣所得花用殆盡。㈤再與呂崧銘（業經原審判處有期徒刑8月確定）基於共同意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，於99年10月19日晚上7時25分許，共乘機車行經桃園縣中壢市○○街與永康3街口，假藉向少年徐００（姓名年籍詳卷）欲借用手機看時間，待徐００將其手機取出時，即利用徐００不及防備之際，趁隙將徐００持有之手機（含SIM卡1枚）取走並迅速逃離現場，並將之變賣所得花用殆盡。㈥另與呂崧銘（業經原審判處有期徒刑8月確定）基於共同意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，於99年10月25日晚上7時20分許，共乘重型機車行經桃園縣桃園市○○路○○巷口，假藉向少年鄭００（姓名年籍詳卷）欲借用手機看時間，待鄭００將其手機取出時，即利用陳０宏不及防備之際，趁隙將鄭００持有之手機（含SIM卡1枚）取走並迅速逃離現場，並將之變賣所得花用殆盡。㈦再基於單獨意圖為自己不法所有而搶奪之犯意，於99年10月26日中午，騎乘機車行經桃園縣桃園市○○街與福吉1街口，假藉向 梁刻堅 借用手機使用，待梁刻堅將其手機取出並交其使用時，利用梁刻堅不及防備之際，趁隙將梁刻堅持有之手機（含SIM卡1枚）取走並迅速逃離現場，並將之變賣得款600元。嗣因被害人報警處理，經警循線追查始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局、桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。查本件公訴人、被告於本院行準備程序時就被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第55頁反面至56頁正面），本院認所引證人警詢部分之供述雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告既同意有證據能力，且均適當得為證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。證人即共同被告呂崧銘於偵查中以證人之身分具結證述之內容及證人陳００於偵查中所為之證述（未滿16歲無庸具結）係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，且上開人等偵查中之證詞，與被告自白之情節相符，並無詰問之必要，自得作為本案證據使用（最高法院100年台上字第3952號判決參照）。
乙、實體部分：
一、上揭事實業經上訴人即被告張永威（以下均稱被告）於偵審中坦承不諱，核與共同被告呂崧銘於偵查中具結（見100年度偵字第5538號卷第55至59頁、100年度偵字第6204號卷第72至74頁）及證人即少年陳００於偵查中（見100年度偵字第5538號卷52頁）證述情節相符，並經被害人 陳玉美 、陳０宏、徐００、鄭００、陳００、梁刻堅、 許傳勳 、 林詠荃 分於警詢時之證述屬實（見100年度偵字第5538號卷第19至20頁、第21至22頁、100年度偵字第6204號卷第28至30頁、第33至35頁、第37至39頁、100年度偵字第6666頁第14至15頁、第16、17頁），且有被害人指認照片（100年度偵字第6204號卷第31頁、32頁、36頁、第40頁）、中古機回收買賣來源切結承諾書1紙（100年偵字第5538號卷第23頁）、中古手機回收買賣契約書1紙（100年度偵字第6666號卷第18頁）及行竊現場及行搶現場及機車照片（見100年度偵字第5538號卷第31至33頁、100年度偵字6204號卷第25至27頁、100年度偵字第6666號卷第26至29頁）、被害人年籍資料（見100年度偵字第5538號卷第27頁、100年度偵字第6204卷第78至80頁）附卷可憑，上開補強證據，已足資擔保被告任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、對被告辯稱不採之理由：按刑法第325條第1項之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件。搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限，即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配下，而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取，應成立搶奪罪。申言之，行為人取得動產之行為，如係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思之程度者，應成立搶奪罪。此與行為人取得動產之行為，並未當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思者，為竊盜罪不同（最高法院96年台上字第6329號判決參照）。經查本案被告所為搶奪犯罪事實一之㈣及㈦之犯行，固係被告假稱要被害人借用電話而取得電話，繼而乘被害人不備之際，不顧被害人追趕而攜行動電話逃逸，其中犯罪事實一㈣係伊拿到被害人之電話佯稱撥打後，當時被害人尚在伊旁邊，距離尚在手伸出可以碰到之距離，伊打電話時沒有熄火就直接騎機車逃逸；犯罪事實一之㈦是伊借到後馬上就騎車離去拿走手機，業經被告自承在卷（見本院卷第55頁反面），顯見被告係藉詞誘使被害人將行動電話取出供被告暫時使用，然該行動電話仍屬被害人實力支配範圍之內，被告既乘被害人不備之際，公然取走該行動電話逃逸，所為應與刑法上搶奪財物罪相當，被告辯稱伊犯罪事實一㈣及一之㈦部分應論以詐欺罪刑，依首開說明，自無足採。
丙、論罪科刑部分：被告行為後，刑法第321條第1項之規定，於100年1月26日修正公布、同年月28日施行（以下此日為準，稱：修正前、修正後），修正前法條規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。……」，修正後條文為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。……」。比較新舊法，就被告犯罪事實一之㈠㈡日間侵入住宅竊盜部分，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案犯罪事實一之㈠㈡部分應適用修正前之規定。核被告犯罪事實一之㈠㈡所為均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。犯罪事實一之㈣至㈦部分所為均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告犯罪事實一之㈠至㈥部分與同案被告呂崧銘均有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。復查本案被告於犯罪事實一之㈢至㈥犯罪時係成年人，前開4次故意犯罪之被害人陳０宏、徐００、鄭００、陳００於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等個人基本資料查詢結果附卷可憑，是此部分犯罪，係成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑。
丁、本院判決撤銷及維持原審判決之理由：
一、撤銷改判部分：原審就犯罪事實一之㈠㈡部分，業經與被害人陳玉美達成和解並補償被害人陳玉美損失，有桃園縣八德市調解委員會調解書1紙在卷可憑（見本院卷第58頁），被告未及審酌前開和解情事，另漏未就此部分比較新舊法；㈡犯罪事實一之㈢部分（即原審附表編號九部分）被告並未藉機向被害人陳００借用手機，乃係趁陳００觀看手機時逕行搶奪得逞，業經證人陳００於偵查中證述明確，原審記載被告係假藉向陳００借用手機，待取得手機後利用陳００不及防備而取得手機，與事實不符，又該搶奪犯行之發生時間約下午2時許，業經被害人陳００於警詢中指訴明確，原審判決記載為中午，亦有微疵，是本件犯罪事實一之㈠㈡㈢部分，無可維持，就此部分依法應予撤銷改判。爰審酌被告年富力強，不思上進，為圖謀財物而進入許玉美住宅竊盜及隨機對陳００為搶奪行為，破壞社會秩序，應受非難，惟所得不多，且其中犯罪事實一之㈠㈡部分已與被害人達成和解，並賠償被害人損失及犯後均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
二、上訴駁回部分：原審就犯罪事實一之㈣至㈦部分，認事證明確，援引刑法第28條、第325條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，並審酌被告年富力強，不思上進，為圖謀取財一再犯案，已破壞社會秩序，應予非難，犯罪動機、手段、智識程度、所得財物價值及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘伊有意願與被害人和解，原審量刑過重及犯罪事實㈣及㈦部分，應僅論以詐欺罪云云，並無理由，應予駁回。
三、定應執行刑部分：就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑2年8月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第325條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
搶奪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國101年2月22日附錄本案論罪科刑依據之法條中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第325條第1項（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。