裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：妨害性自主
台灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第246號上訴人 林文彬 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號居台中市○○區○○街○○○巷○○號選任辯護人 顧慕堯 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣宜蘭地方法院100年度侵訴字第8號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文彬與甲女（代號000000000，真實姓名年籍詳卷）為師生關係，民國99年12月16日晚間11時許，甲女與男友發生爭執而不悅，林文彬即邀同甲女至宜蘭縣○○鎮○○街149之2號其住處，嗣將甲女推倒在臥房床上，欲與甲女親熱，甲女當場表示適為生理期，予以婉拒，並以手推、指甲抓林文彬之手等方式，予以推卻，林文彬竟基於違反甲女意願而為性交之犯意，不顧甲女之意願，脫下甲女外褲及內褲後，接續以手指及生殖器進入甲女之陰道內之方式，對甲女為性交行為1次。
二、案經甲女及甲女之父（代號000000000A，真實姓名年籍詳卷）訴由宜蘭縣政府警察局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告林文彬於原審及本院所為之供述，非出於強暴
、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。
㈡刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱
私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力。本件甲女之父000000000A所提供證人甲女於案發後99年12月19日20時許以電話私自錄下與被告通訊之錄音，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，自有證據能力。
㈢勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀
察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第230條第1項之司法警察官（法院組織法第66條之3第1項第1款、第2項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，雖應受傳聞法則之規範，然如有刑事訴訟法第159條之5之適用，仍有證據能力（最高法院101年度台上字第34號判決意旨參看）。上開錄音，既經承辦檢察官指揮檢察事務官勘驗，並作成勘驗筆錄（
100年度他字第90號第50-55頁），被告及其辯護人於原審及本院言詞辯論終結前亦不爭執其證據能力，依刑事訴訟法
159之5第2項規定，應認該勘驗筆錄有證據能力。㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人均於本院準備程序及審理時均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各相關證據資料製作時之情況，無不當取得之瑕疵，關於非供述證據部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力，關於供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。
二、被告上訴要旨被告坦承與甲女發生性關係，但二人係為師生戀，發生性關係並未無違反甲女之意願，而甲女性侵害之指述前後歧異，且與事理不符，原判決認定事實卷內事證不符，有悖經驗論理法則，顯有重大瑕疵等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告就其與甲女為師生關係，並於99年12月16日夜間11時許
至翌日凌晨1時許期間，在被告 羅東 鎮住處發生性關係1次等事實，於警詢、檢訊、原審、本院均坦承不諱（100年度他字第90號卷第10頁反面、第61頁、原審卷第15頁、本院卷第40頁反面），核與被害人甲女於警詢、檢訊、原審證詞相符，並有雙方簽立賠償新台幣70萬元之和解書在卷可參，堪信為真實。因被告否認有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對甲女性交，是本件所審酌者，為被告是否以違反甲女意願之方法而為強制性交。
㈡刑法第221條第1項所規定「其他違反其意願之方法」，應
係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；祇要行為人侵害被害人性自主之行使與維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者均屬之（最高法院99年度台上字第6720號、第7854號判決要旨參照）。依甲女於警詢陳稱：「「被告把我推倒在比較高的那張床鋪，脫去他自己的褲子並露出他的生殖器，並強行將我的外褲及內褲一起脫去，我告訴老師我生理期來且內褲上面還沾有經血的衛生棉，他沒反應，我不知道他有沒有聽到，後來他先用手摸我的生殖器，我有用指甲用力抓他的手，他沒反應又繼續摸我的生殖器，接著將手指頭插入我的生殖器，然後又用他的生殖器插入我的生殖器，他沒帶保險套直接射精在我身體內」等語（100年度他字第90號卷第7頁正反面）、「老師侵害我時把我壓倒在床鋪，我當時不敢叫，因為我怕別人知道，但我有用指甲抓他得（的）手臂。」（100年度他字第90號卷第8頁反面）；於檢訊時具結證稱：「他問我要不要跟他一起睡覺，我拒絕，他強行脫我外褲及內褲，我當天穿緊身牛仔褲，他用手指插入我的陰道，也有將他的生殖器插入我的陰道，過程中我有反抗，我用指甲很用力抓他的手，他沒有理我。」（100年度他字第90號卷第63-64頁）；於原審具結證稱：
「被告將我推倒在床上拉下我的褲子，我有反抗，我有推他，被告用手壓我肩膀」（原審卷第83-84頁）、「（審判長問：妳說被告有壓妳的肩膀、對妳為性行為？是否妳自願的？）我不願意。」、「（妳當時有無跟被告說不要？）有」等語，其於警詢及偵查、原審前後一致指證被告對甲女為性交行為時，甲女有以手推及以指甲用力抓被告之手及以口頭告知等方式，明確表示不願與被告為性交行為之意思，並加以反抗，被告不為所動，仍不顧甲女之抗拒，接續以手指、性器進入甲女之性器，參諸前揭最高法院判決要旨，自屬以其他違反甲女意願之方法對甲女為性交行為。至被告雖辯稱甲女驗傷診斷書上並未有明顯傷痕，顯非強制甲女為性交云云，而依羅東博愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示，甲女雖未受有明顯之傷害，惟依上開所述，甲女於當時有抗拒之行為，縱其抗拒未成傷，亦不能因此即謂未違反甲女之意願。
㈢依甲女之父000000000A所提供甲女與被告於99年12月20日之
電話錄音，依檢方勘驗結果，被告與甲女對話內容如下：「（A表示被告，B表示被害人甲女）A：我這一年來對妳這麼好，妳不是說妳要幫我？B：你對我很好嗎？A：我對妳不好嗎？B：你『強迫』我上床這很好嗎？這很好嗎？A：
『對不起』。B：『對不起？我很失望。』A：『我知道我讓妳失望了。』B：『你做那種事情我真的很失望。』A：
我知道『我讓妳很失望』。B：除了對不起，你沒有什麼要說嗎？A：妳知不知道我為什麼會做這樣的行為？我知道我酒醉，但是如果我今天不愛妳，我連碰都不會碰妳。」、「
A：妳還是很恨我嗎？B：你『強迫』我做我不想要做的事情，你很不尊重我，我還能怎樣地喜歡你？」（100年度他字第99號卷第52-54頁）。從雙方對話可知，甲女質疑被告違反甲女之意願，強迫與其發生性關係，被告除從未否認外，亦向甲女道歉，足見被告與甲女發生性關係，確係違反甲女之意願。被告雖嗣於原審、本院辯稱：其當時在搭高鐵，人很多，不方便講話，所以才不與甲女爭論等語，然該錄音時間長達14分鐘，雙方對話中，被告有相當餘裕對己身動機多作解釋，則被告及辯護人以被告當時不方便講話，或對內容無法有很好的瞭解或回答置辯，實無可採。
㈣再依勘驗筆錄所載，被告在通話中表示：「這兩天我看了所
有的網路，經後第三天百分之八十以上不會懷孕」（100年度他字第99號卷第54頁），甲女於警詢亦表示「我告訴老師我生理期來且內褲上面還沾有經血的衛生棉」，顯見案發之時，甲女正值生理期。依一般情事，女士月經來臨，衛生棉並沾染經血，身體易受細菌感染，此際殊少同意為性行為。
由此，益證甲女於案發時並無可能同意與被告為性行為。
㈤被告雖復辯稱若係違反甲女之意願而性交，何以於當日事後
，凌晨1時許，甲女於被告之住處不撥打電話向親友求救，反而撥打被告電話要求被告送甲女返家云云。然依證人甲女於偵查中證稱：「我一開始不想讓事情曝光，怕人家說閒言閒語」，於原審具結證稱：「（辯護人問：妳既然能自由使用電話，為何當時未向親友、同學或警方求救）我不想讓別人知道。」等語（100年度他字第90號卷第63-65頁、原審卷第84-85頁），可知證人甲女於事發後囿於傳統觀念，深怕事情曝光，反招致他人批評及異樣眼光，故不敢撥打家人或親友之電話，僅得撥打被告電話請其送返家；且觀甲女於案發後並未立即提出告訴，而係經過4、5日，遲至99年12月21日始至博愛醫院驗傷採證，更見其面對原本熟悉、信賴關係之師長突施狼爪，難免躊躇遲疑，實與常情無違。再依被告於警詢所陳：「（99年12月16日……000000000如何離開你羅東住處？）當天17日凌晨1點多我開車送她回家，我們停在蘇澳新站附近睡覺至凌晨5時許才送她回家。」（
100年度他字第90號卷第11頁），與甲女警詢所述情節相符，參酌被告於上訴狀表明「當晚非常寒冷」（本院卷第12頁），如證人甲女係自願與被告發生性交行為，理應兩情繾綣難捨，春宵苦短，何有甲女堅持於寒夜凌晨1點多堅持返家，又恐甲女半夜回家有異，只好於車上過夜之理？由此，亦可見該次性行為並非出於甲女自願。被告上開辯解，應為卸責之詞。
㈥被告雖另辯稱雙方係師生戀之男女朋友關係，否則證人甲女
不會於事後仍傳送曖昧簡訊云云。然縱據此認甲女對被告確有好感，而逾越一般師生往來，亦不能即認證人甲女有意願與被告發生性交行為。此從被告於本院準備程序陳稱：「當初我們相處時有承諾不上床。」（本院卷第40頁反面），並如前所述，雙方通話時，被告一再表示道歉，甲女多次責怪被告，並於本院準備程序陳稱：「希望法院維持地院的判決。」（本院卷第72頁反面），即可得知被告確實濫用甲女對其之信賴，違反甲女意願而為強制性交之犯行。至於甲女所傳相關簡訊，甲女於原審具結證稱：「我會傳『你還愛我嗎？』這通簡訊是我家人要我傳的。」、「（審判長問：除此之外，尚有其他……等關心內容的簡訊給被告？）我那時想他是以前的他。」、「（審判長問：發生此事之前，妳是否很喜歡被告？）我將他當成一個長輩。」等語（原審卷第88頁）觀之，該等簡訊或因甲女之家人要求傳送，或因甲女懷念往昔得安然信賴被告，向其傾訴之時光，該等簡訊不足以推翻被告有違反甲女意願而發生性關係之認定。
㈦至於被告提出有聲無影之錄影光碟，聲請調查案發時錄音乙
節，甲女於本院準備程序，亦表示同意作聲紋鑑定，坦然面對科學檢驗，經本院函詢法務部調查局，經該局以100年12月27日調科參字第10000648030號函，覆稱：「因光碟所錄音內容僅一女子發生性行為而發出之呻吟聲，可供比對語句字數不足40個字，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析」，本院認樣本不足，無調查證據之可能，故不再送其他單位鑑定。另，被告之父親 林圳清 ，於本院作證表示被告與甲女係雙方合意性行為，因本案發生之時，證人林圳清不在現場，其係聽聞被告之詞而來，不足以作為有利被告之認定，併此說明。
㈧綜上所述，被告所為辯解均不足採信，本件事證明確，被告
有以違反甲女意願之方法對甲女為性交行為之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以違反意願之方法為性交罪。被告於同一時間、地點，以手指進入甲女性器後，復以性器進入甲女性器，乃基於同一強制性交犯意下之接續行為，應論以一罪。
五、原判決暨被告上訴之評斷㈠原審認被告罪證明確，依刑法第221條第1項規定論處，並
審酌「身為被害人之老師，不思對學生身負教育之責，竟利用學生對於師長之信任，為滿足一時之性慾即侵害被害人，其行為對被害人所造成之心理及身體之傷害甚鉅，且其本為有家庭及妻小之人，於事後竟復稱其與被害人為師生戀，顯不知悔悟，並考量其素行、犯後之態度，及於事後已與被害人達成和解」等一切情狀，量處有期徒刑3年，其認事用法，核無不合，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告上訴，否認犯罪，並指摘原審認定事實職權之行使，為無理由，應予駁回。
㈡本件僅被告提起上訴，檢察官未就原判決聲明不服，依刑事
訴訟法第370條不利益變更禁止原則，不得加重其刑，告訴人000000000A，請求本院「依司法最嚴厲判決」加重刑罰，礙難准許，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國101年2月22日附錄：本案論罪科刑法條刑法221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。