裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3525號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3525號上訴人即被告 賴火 財選任辯護人 包漢銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第384號、第471號，中華民國100年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3959號、第4111號，追加起訴案號：99年度偵字第4986號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
賴火財 犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處如附表「科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之LG牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）與未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣玖仟伍佰元沒收之，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、賴火財前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑4月確定，於民國90年2月6日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點及方法，販賣甲基安非他命與附表所示之人(另所犯轉讓禁藥罪，業經原審判處有期徒刑6月，嗣於本院撤回上訴而確定)。
二、嗣經警監聽賴火財使用之上開行動電話後，為警於99年9月9日9時50分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至賴火財位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號旁之鐵皮屋住處搜索，當場扣得其所有之LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），以及與本案無關之電話簿1本、記帳單3張、塑膠袋1個及供（但非專供）施用毒品之吸食器1組等物，而偵悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本院以下所採用被告賴火財以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示同意作為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警、偵訊及原審準備程序及本院審理中均坦承不諱，核與證人 趙玴瑲 、 林清 戊、 簡錫全 、 吳慧芬 、 陳俊男 於警、偵訊時之證述及證人 張進燈 於警、偵訊、本院審理時之證述均相符，復有被告所有使用之LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案及通訊監察書暨電話附表1份、通訊監察譯文1份、被告使用之0000000000號行動電話與證人趙玴瑲使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄1份、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份等附卷可證，是被告之前開自白與事實相符，應為可採，堪信屬實。至被告於原審審理及本院準備程序時翻異前詞，否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊是為了幫助警察查緝通緝犯，拿毒品給趙玴瑲等人，伊是幫趙玴瑲等人拿毒品，沒有賺錢，伊是警察的線民云云。經查：
（一）被告固曾提供通緝犯情資給宜蘭縣政府警察局三星分局警員 袁正 、礁溪分局警員 游炳輝 等人，以利警方逮捕通緝犯，然警員袁正、游炳輝均不曾以要求被告販賣毒品給他人之方式，據此追查購買毒品之人等情，業據證人袁正、游炳輝於原審審理時到庭證稱無誤（見原審99年度訴字第384號卷第179頁至第183頁），而此部分僅係被告之片面之詞，別無其他證據可資佐證，況被告自警、偵訊時均未曾提及其為幫忙警方查緝通緝犯才販毒，至原審審理時才以前揭說詞辯解，實難採信，且被告若欲以販賣毒品之方式認識購買毒品之人，以利通知警方追查通緝犯，亦係其個人之所為，實難以此卸免其意圖營利販賣毒品之罪責，是被告之前揭辯解，不足為採。
（二）又按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經被告坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與附表所示之交易對象均非至親，亦無深交，被告豈有免費幫忙附表所示之交易對象向他人購買甲基安非他命之理，由此推之，自係其間有利可圖所致，其主觀上應有營利之意圖無誤。且證人張進燈於原審審理時亦明確證稱：伊拿2000元向被告購買甲基安非他命，從來都沒有拿過1700元等語（見原審99年度訴字第384號卷第105頁），被告辯稱僅有拿到1700元，沒有獲利云云，實難採信。況被告於警、偵訊及原審審理時亦均坦承：伊每公克有時賺300元，有時賺500元等語（見警卷第3頁反面、99年度偵字第3959號卷第9頁、原審99年度訴字第384號卷第9頁），是被告辯稱並沒有營利之意圖云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
（三）至被告辯稱：伊於遭查獲本案犯行後，於警、偵訊時均主動供出毒品來自於綽號「 金莎 」及「 金杰 」之藥頭，並提供「金莎」女子之行動電話為0000000000號，且「金莎」已因毒品案件被羈押，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。然查，被告固於警詢時供出其係向綽號「金莎」及「金杰」之藥頭購買毒品，然警方並未因被告之上揭供述而查獲「金杰」有販賣毒品之情事，另綽號「金莎」之女子使用之上開行動電話，經宜蘭縣政府警察局礁溪分局於99年11月初報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦時，發現「金莎」使用之上開行動電話已由臺灣板橋地方法院檢察署偵辦中，且並無因被告之上開供述而有查獲「金莎」販賣甲基安非他命之案件等情，此有宜蘭縣政府警察局礁溪分局99年11月24日警礁偵字第0994013730號、99年12月7日警礁偵字第0994014249號函及臺灣板橋地方法院檢察署99年12月22日板檢 玉治 99聲監1380字第243932號函在卷可參，足見被告雖於警、偵訊供出上開情資，但均未因此查獲其毒品來源為綽號「金莎」及「金杰」之藥頭，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自難依前開規定減輕其刑，併此敘明。
（四）按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院97年度台上字第4391號判決參照)。辯護人雖辯稱：被告係為協助警察逮捕通緝犯，而基於同一目的反覆實施販毒行為，有集合犯之適用云云，惟被告協助警方逮捕通緝犯與本件販毒無關，已如上述，且被告販毒時間，如附表所示，分散於99年5月至8月間，對象亦各不同，依上開說明，自不能論以集合犯而論以一罪。
二、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，故被告就犯罪事實一各次所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告每次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又依現有證據，被告並非以販售毒品為業，被告各次販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，不論時間、地點、販賣、轉讓之對象，均截然可分，顯係分別起意，其所犯上開各罪，均應予分論併罰。復按犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。查被告於警、偵訊及原審準備程序中及本院審判期日均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依後毒品危害防制條例第
17條第2項之規定，就其所犯販賣第二級毒品罪部分，均減輕其刑。又販賣第二級毒品，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑責甚重。被告於警詢即供稱：我是因為心臟開刀，無法工作，所以才販賣毒品想賺取生活費用等語(警卷第3頁反面)，且有所提出國立陽明醫院病歷資料乙份在卷可佐(99年度偵字第3959號卷第27至42頁)。而依附表所示，被告僅係零星販賣，金額1千元至2千元不等，數量甚微，所得十分有限，其犯罪情狀，顯有可憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審就被告販賣第二級毒品部分據以論罪科刑，固非無見，惟刑罰之量定，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪。本件，被告所犯表所示6罪，販毒之數量、金額略有不同，罪責輕重有別，原判決卻均處有期徒刑3年6月，難謂符合罪責相當原則；又被告犯罪情狀，有可憫恕之處，原審未依法酌減其刑，亦嫌未洽。被告上訴，請求酌量減輕其刑，核有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，仍不知警惕，為圖營利，而販賣毒品給他人施用，助長毒品擴散，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，然其販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之金額甚微，交易之數量亦少，情節尚輕，其係國小肄業，知識程度低，暨其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、扣案之被告所有LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及未扣案之販賣毒品所得共計9500元，分別為被告所有供犯罪所用及因犯罪所得之財物，業據被告 陳明 在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於扣案之電話簿1本、記帳單3張、塑膠袋1個及供（但非專供）施用毒品之吸食器1組等物，被告否認與本案販賣、轉讓甲基安非他命之犯行有關，亦無其他積極證據以為佐證，且均非屬於違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國101年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬───┬────┬───┬───────┬─┬─────────┐│編│交│交易│交易次數│交易│交易方式│罪│科刑│││易│時間├────┤地點││名│││號│對││交易金額│││││││象││（新臺幣│││││││││）│││││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│1│趙│99年5│1次│宜蘭縣│趙玴瑲以門號09│販│處有期徒刑壹年玖月│││玴│月6日├────┤頭城海│00000000號行動│賣│，扣案之LG牌行動電│││瑲│12時許│1500元│水浴場│電話與賴火財使│第│話壹具（含門號0938││││││前│用之門號093801│二│012855號SIM卡壹張│││││││2855號行動電話│級│）與未扣案販賣第二│││││││聯絡後，以1500│毒│級毒品所得新臺幣壹│││││││元之金額向賴火│品│仟伍佰元沒收之，販│││││││財購買重量約1││賣毒品所得如全部或│││││││公克的甲基安非││一部不能沒收時，以│││││││他命，由賴火財││其財產抵償之。│││││││本人交付毒品。│││├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│2│林│99年8│1次│宜蘭縣│ 林清戊 以092116│販│處有期徒刑壹年捌月│││清│月12日├────┤外澳火│7654號行動電話│賣│，扣案之LG牌行動電│││戊│20時許│1000元│車站對│與賴火財使用之│第│話壹具（含門號0938││││││面│門號0000000000│二│012855號SIM卡壹張│││││││號行動電話聯絡│級│）與未扣案販賣第二│││││││後，以1000元之│毒│級毒品所得新臺幣壹│││││││金額向賴火財購│品│仟元沒收之，販賣毒│││││││買甲基安非他命││品所得如全部或一部│││││││，由賴火財本人││不能沒收時，以其財│││││││交付毒品。││產抵償之。│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│3│吳│99年8│1次│賴火財│吳慧芬以091613│販│處有期徒刑壹年捌月│││慧│月13日├────┤位於宜│7471號行動電話│賣│，扣案之LG牌行動電│││芬│17、18│1000元│蘭縣頭│與賴火財使用之│第│話壹具（含門號0938││││時許││城鎮頂│門號0000000000│二│012855號SIM卡壹張││││││埔路1│號行動電話聯絡│級│）與未扣案販賣第二││││││段316│後，以1000元之│毒│級毒品所得新臺幣壹││││││號旁之│金額向被告購買│品│仟元沒收之，販賣毒││││││鐵皮屋│甲基安非他命，││品所得如全部或一部││││││住處│由賴火財本人交││不能沒收時，以其財│││││││付毒品。││產抵償之。│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│4│簡│99年8│1次│宜蘭縣│簡錫全以098371│販│處有期徒刑壹年拾月│││錫│月24日├────┤外澳火│5110號電話與賴│賣│，扣案之LG牌行動電│││全│19時許│2000元│車站對│火財使用之門號│第│話壹具（含門號0938││││││面│0000000000號行│二│012855號SIM卡壹張│││││││動電話聯絡後，│級│）與未扣案販賣第二│││││││以2000元之金額│毒│級毒品所得新臺幣貳│││││││向賴火財購買甲│品│仟元沒收之，販賣毒│││││││基安非他命，由││品所得如全部或一部│││││││賴火財本人交付││不能沒收時，以其財│││││││毒品。││產抵償之。│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│5│張│99年8│1次│賴火財│張進燈以039774│販│處有期徒刑壹年拾月│││進│、9月├────┤位於宜│066號電話與賴│賣│，扣案之LG牌行動電│││燈│間某日│2000元│蘭縣頭│火財使用之門號│第│話壹具（含門號0938││││││城鎮頂│0000000000號行│二│012855號SIM卡壹張││││││埔路1│動電話聯絡後，│級│）與未扣案販賣第二││││││段316│以2000元之金額│毒│級毒品所得新臺幣貳││││││號旁之│向賴火財購買甲│品│仟元沒收之，販賣毒││││││鐵皮屋│基安非他命，由││品所得如全部或一部││││││住處│賴火財本人交付││不能沒收時，以其財│││││││毒品。││產抵償之。│├─┼─┼───┼────┼───┼───────┼─┼─────────┤│6│陳│99年8│1次│宜蘭縣│陳俊男以091336│販│處有期徒刑壹年拾月│││俊│月11日├────┤宜蘭市│5333號行動電話│賣│，扣案之LG牌行動電│││男│20時許│2000元│後火車│與賴火財使用之│第│話壹具（含門號0938││││││站旁之│門號0000000000│二│012855號SIM卡壹張││││││農民超│號行動電話聯絡│級│）與未扣案販賣第二││││││市前│後，以價值2000│毒│級毒品所得新臺幣貳│││││││元之水梨向賴火│品│仟元沒收之，販賣毒│││││││財購買甲基安非││品所得如全部或一部│││││││他命，由賴火財││不能沒收時，以其財│││││││本人交付毒品。││產抵償之。│└─┴─┴───┴────┴───┴───────┴─┴─────────┘