裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第802號刑事判決
裁判日期：民國103年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第802號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告簡子寬指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17205號），本院判決如下：
主文簡子寬販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月；扣案之含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之白色晶體貳包（本院壹零參年刑保管字第零伍零號，驗前總毛重壹玖陸點貳零公克、總純質淨重壹玖貳點零肆公克，含無法完全析離之外包裝貳個）、電子磅秤壹個及分裝袋拾參個均沒收之。
事實
一、簡子寬明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年8月17日前之某日、時，在新北市○○區○○○路附近某網路咖啡店內，向綽號「 阿翔 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）4萬8,000元之代價，販入含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包（本院103年刑保管字第050號，驗前總毛重196.20公克，純度約99﹪，總純質淨重192.04公克，含無法完全析離之外包裝2個）後，擬以每1公克或3公克分裝為1小包，且欲以每1公克400元之價格，伺機賣與不特定之人牟利，嗣經人檢舉，為警於同年8月17日22時許，在臺北市○○區○○○路○○號地下室當場查獲，並扣得前揭含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包、電子磅秤1個及分裝袋13個等物品，而未及賣出得逞。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告簡子寬於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承無訛，並有扣案含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之白色晶體2包（本院103年刑保管字第050號，驗前總毛重196.20公克，純度約99﹪，總純質淨重192.04公克，含無法完全析離之外包裝2個）、電子磅秤1個及分裝袋13個等物品，以及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）102年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可按，足見被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告係意圖營利，販入上開第三級毒品愷他命後，於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級品罪，然揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，因與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合之關係，不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪，又被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告意圖營利而販入上開第三級毒品愷他命後，於未及賣出之際即為警查獲，其販賣行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就其所為販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告有上開2種減輕其刑之法定事由，應依法遞減之。
四、再犯毒品危害防制條例4條至第8條、第10條或第11條之罪，須行為人供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始得依同條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑。被告於警詢中陳稱其購入上開第三級毒品愷他命之對象即綽號「 阿祥 」之成年男子，詳細年籍伊不知道，亦沒有聯絡電話等語，且觀諸卷附被告為警查獲後，由警檢製作視其所持用行動電話最後撥出及接受電話紀錄表之內容，亦無任何關於其毒品來源之「阿祥」所使用行動電話號碼之記載。從而，被告固於警詢中供出其毒品來源為綽號「阿祥」之人，然因被告亦表明不知該人之姓名及聯絡方式，可認警亦無從據此而查獲該綽號「阿祥」之人甚明，難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
五、又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第
2項偵審自白之規定，遞予減輕其刑，其最輕刑度已減至有期徒刑1年3月，本院審酌被告其所販入第三級毒品愷他命之數量非少，倘如數售出，其販賣價總計格價及獲利非微，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是本件尚無刑法第59條之適用，併予敘明。
六、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其素行尚佳，又被告明知愷他命為第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，購入 上開愷 他命後欲轉售獲利，其為警查扣之第三級毒品愷他命驗前總毛重為196.20公克，純度約99﹪，總純質淨重為19
2.04公克，數量非少，且助長毒品流通，危害社會秩序，幸其未及將之賣出即為警查獲，並始終坦承犯行，且表悔意，再參酌被告年紀尚輕，智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、又按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。而緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本院審酌被告販入欲販賣之第三級毒品愷他命數量非低，業如前述，且一般人施用第三級毒品愷他命具有相當成癮性，其流通危害國人健康，甚而影響社會治安，被告所為助長毒品流通，無視國家管制毒品之法令，其犯罪所生之危險及損害，難認其所受有期徒刑之宣告，有何認以暫不執行為適當之情況可言，爰不諭知緩刑之宣告，併此敘明。
八、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。扣案之白色晶體2包（本院103年刑保管字第050號，驗前總毛重196.20公克，純度約99﹪，總純質淨重192.04公克，含無法完全析離之外包裝2個）經送請鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命一情，有前揭刑事局鑑定書1紙附卷可參，是被告意圖營利而販入該第三級毒品2包，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之販賣未遂犯罪行為，揆諸前揭說明，即不屬同條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，而其外包裝袋2個，即因為其上必含有微量第三級毒品愷他命無法析離，應與毒品視為一體，同依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定，宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1個及分裝袋13個等物品，均係被告所有且分別供被告於賣出第三級毒品愷他命前，用以秤重、分裝第三級毒品愷他命之用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，又該等物品既已扣案，即無不能沒收之情形，自無庸併予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，耑此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務中華民國103年6月20日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官張少威法官陳智暉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉如中華民國103年6月20日附錄法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。