裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1799號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1799號上訴人即被告 陳天圳 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1433號中華民國103年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳天圳施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳天圳前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年
6月15日執行完畢釋放出所，並經原審法院以86年度訴字第2169號為免刑判決確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，其強制戒治部分，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因無繼續戒治之必要，於88年6月4日停止戒治釋放並交付保護管束，迄88年12月15日保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治視為執行完畢，刑罰部分，則經原審法院以88年度訴字第45號判處應執行有期徒刑2年6月確定。詎其仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月23日凌晨4時許，在其位於臺中市○里區○○路○○巷○○號住處內，以將海洛因摻水後置於注射針筒內，再注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於10
2年12月23日下午4時30分許，在臺中市○里區○○路與草湖路口，經警見陳天圳行蹤可疑進行盤查，因發現陳天圳前有多項毒品素行，於陳天圳同意下帶往警局詢問採尿。陳天圳於驗尿報告尚未有結果，在有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺前，即主動向承辦員警坦承有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，嗣後並接受裁判。陳天圳之尿液經送檢驗後，確呈嗎啡陽性反應。而自首施用第二級毒品甲基安非他命
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案上訴人即被告陳天圳（下簡稱被告）被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告自警詢至本院審理中，均坦承不諱
；而被告為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽，足認被告前揭不利於己之自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經送入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月15日執行完畢釋放出所，並經原審法院以86年度訴字第2169號為免刑判決確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，其強制戒治部分，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因無繼續戒治之必要，於88年6月4日停止戒治釋放並交付保護管束，迄88年12月15日保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治視為執行完畢，刑罰部分，則經原審法院以88年度訴字第45號判處應執行有期徒刑2年6月確定，有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內即已有再犯施用毒品罪，從而，本件施用毒品犯行，自應逕行予以追訴、處罰。
㈢綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決之判斷：㈠按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法
施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告為施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本件被告於102年12月23日下午4時30分遭警攔檢盤查時，並未扣得任何毒品或供施用毒品之工具，員警當時僅在臺中市○里區○○路與草湖路口前盤查被告，並非有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告上開犯罪事實欄所載之施用海洛因犯行，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別。而被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上開所載施用海洛因犯行前，於員警詢問時主動向有偵辦犯罪職務之員警供述其施用海洛因之犯行，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判一情，亦有被告於102年12月23日警詢筆錄可稽，此情應可認定。按犯第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項著有規定。從而，依照前揭規定所載，倘施用毒品之人係經法院判決有罪者，於所犯施用毒品罪付保護管束期間，及所犯之罪執行完畢後2年內，均仍係屬毒品列管人口。經查，本案被告最末次因施用毒品案件而入監執行部分，係於97年2月6日因縮短刑期付保護管束，且於97年4月10日因保護管束期滿未經撤銷，而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，從而，被告自97年2月6日起至99年4月9日止，依照毒品危害防制條例第25條規定，固係屬毒品列管人口，有接受強制採尿之義務。然於本案被告遭盤查之時即102年12月23日，被告已非毒品列管人口，乃屬至明；被告於無接受採尿義務之情況下，仍自首前揭犯行並自願接受採尿，被告此部分自首，本院認應予以減輕其刑較為適當。從而，應依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。至當時對被告進行盤查之臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所員警 陳詩賢 雖以職務報告書說明當時查獲經過略以：因被告為該分局毒品尿液採驗人口，依毒品危害防制條例規定，須定期到場採驗，經查被告未曾至分局採驗尿液，強制採驗亦無法通知到案，也未居住在戶籍址，因而合理懷疑施用毒品而規避採驗，經同意採驗後才在警詢筆錄上坦承有施用毒品之情事，有該職務報告書1紙在卷可稽（見本院卷第25頁）。惟查，司法警察前揭所指被告係毒品列管人口部分，顯與被告之前科紀錄相違，此部分應係屬司法警察之誤會；而縱被告於遭警盤查當時係毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受員警盤查前有施用毒品之犯行；故被告即使為毒品列管人口，亦非前揭判例所稱之確切根據。從而，司法警察陳詩賢所著之職務報告，顯有誤會，尚難為被告不利之認定。
㈣原審審理認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，原判決漏未審酌被告自首而有刑法第62條前段得減輕其刑規定之適用，尚有未洽。被告上訴指摘原判決未依刑法第62條前段自首規定減輕其刑係屬不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分、強制戒治並判刑後，竟尚不能深切體悟，自愛自重，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後自首並坦承犯行之態度，暨其陳稱係為緩解身體病痛始復行施用海洛因之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國104年1月22日