臺灣臺中地方法院107年度小上字第38號民事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年小上字第38號民事裁定

裁判日期：民國107年04月20日

裁判案由：返還土地等

臺灣臺中地方法院民事裁定107年度小上字第38號上訴人 林建慶
朱惠楨 被上訴人 洪劉來好 上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年10月31日本院臺中簡易庭106年度中小字第854號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院裁定如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此依民事訴訟法第436條之32第2項亦為小額事件之上訴程序所準用。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣或其內容，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，民事訴訟法第436條之32第2項參照），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院民國71年台上字第314號判例意旨參照）。次按取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。末按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且依民事訴訟法第436條之32第2項於小額事件之上訴程序亦準用之。
二、本件上訴意旨略以：㈠依據內政部國土測繪中心於106年6月22日製作之鑑定書第
三、㈦之說明可知：M-L-C-N線之L點（即鋼釘）並不等於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（三筆土地分別下稱950-16地號土地、950-17地號土地、935地號土地）三筆土地共同交界之C點，顯然950-17地號土地之所有權人即被上訴人之磚牆，至少已逾越至950-16地號土地。內政部國土測繪中心106年8月28日測籍字第1060035181號函先稱950-17地號之土地所有權人未指界，故無法判定有無逾越，後於106年4月24日中院麟中簡民水106中小854字第1060046550號函囑託鑑測之鑑定書提到被上訴人曾實地指界，其鑑定顯屬失真而不公。
㈡被上訴人實際指界之L點位置為界址釘，以界址釘十字中心
點平行向北延伸應對應至水泥柱，而非鐵皮位置。另參105年10月25日測籍字第0000000000號函之補充鑑測圖，可見水泥柱係築於935及936地號土地內，而被上訴人之磚牆緊貼上訴人之鐵皮及L點界址釘，位於水泥柱內側，原審竟認定被上訴人未占用，實屬不合理。另原審提及鐵皮屋厚度ㄧ事，經查盛餘股份有限公司製造之烤漆浪板厚度應介於0.2mm至1.2mm之間，比對上述第0000000000號函之補充鑑測圖所標示之放大略圖比例尺，換算成實際寬度，鐵皮屋之厚度必大於1.2mm，故原審認知與事實不符。
㈢又於106年5月24日內政部國土測繪中心執行貴院囑託鑑測
時，南區第二測量隊 蔡長勳 技士稱因防火巷弄狹窄，致無法於防火巷內架設光波測距經緯儀器測量，因此改由皮尺方法測量，然皮尺測量之誤差值甚大，此結果難以使上訴人信服。原審判決確有違誤之處等語。
㈣並聲明：⒈原判決廢棄。⒉如原審聲明所示。⒊追加確認界址。
三、經查：㈠本件上訴人前揭理由陳述，核屬係就原審取捨證據、認定事
實之職權行使，並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第
5款之情形，更未指明其所違反法令之條項或內容，亦未具體指摘原審判決究係違反何種經驗法則或論理法則，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，而合於不適用法規之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸首揭法規並判例意旨及說明，難謂上訴人已合法表明上訴理由，其上訴自不能認為合法，應予駁回。
㈡次按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴
，亦不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之27、第436條之28分別定有明文。經查，上訴人於原審係以被上訴人無權占有其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地如起訴狀後附之地籍圖所示A部分面積1平方公尺為由，主張拆除圍牆，並將所占用之土地返還上訴人，經原審認定被上訴人並未越界占有前揭土地後，始於補提上訴理由狀中主張確認界址，而為訴之追加，惟揆諸上開規定，該部份既未經上訴人在原審起訴主張，上訴人復不得於小額事件第二審程序為訴之變更或追加，上開追加自非合法，應併予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。查本件第二審（含追加之訴）訴訟費用額確定為新臺幣1,500元，爰依前開規定諭知如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴均為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國107年4月20日
民事第四庭審判長法官林金灶
法官王振佑法官吳昀儒以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國107年4月20日
書記官許國慶