臺灣高等法院106年度原上易字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年原上易字第63號刑事判決

裁判日期：民國106年10月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決106年度原上易字第63號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李思妤指定辯護人蔡文傑律師（義辯）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審原易字第35號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第28256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李思妤未經核准擅自輸入醫療器材，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李思妤明知輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得輸入，而未經核准而輸入醫療器材，亦不得擅自販賣，竟基於輸入、販賣醫療器材之犯意，自民國105年1、2月間某日起，利用手機或電腦設備連結網際網路，在臉書網站（www.facebook.com）成立「PrettyBaby」社團，並在社團刊登販賣未經核准之韓國、日本廠牌隱形眼鏡訊息，俟不特定消費者瀏覽並向李思妤訂購後，轉向臉書網站之「日韓美瞳」社團訂購，再由該網站之人提供由韓國廠商生產，並由大陸地區北京某公司代理販售之隱形眼鏡自香港出貨而輸入臺灣，李思妤則以每副隱形眼鏡售價400元至600元之價格販賣予不特定人使用。嗣於105年6月販售與 范易鈴 時為調查局查獲。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告李思妤及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未爭執證據能力，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實之理由及依據訊據被告李思妤自香港輸入前揭隱形眼鏡並在國內加以販售之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，惟辯稱網路上很多人賣隱形眼鏡，不知道販賣隱形眼鏡需要經過核准云云。辯護人則以：被告所販賣之隱形眼鏡係自網路上所訂購，並非被告自行輸入；又所謂「日韓美瞳」之字樣，可能是廣告用語，被告販賣之隱形眼鏡之行為，並非明知而是過失云云。經查：被告所販售之隱形眼鏡係自網路上訂購，從香港輸入國內，有相關網頁資料在卷可參（見本院卷10-11頁），而外包裝上印有「生產商：韓國（株）TC.Science公司」、「售后服務機構：北京馳名遠達商貿有現實任公司」之字樣，有查獲之外包裝盒一紙附卷可稽（見本院證物袋），該隱形眼鏡顯非於國內製造；又被告自承曾經使用過前揭隱形眼鏡，也沒有想過該隱形眼鏡是臺灣生產的等語（見本院卷第44頁至背面），堪認被告知悉隱形眼鏡係自外國網站購入，且見過該外包裝盒，係明知所販售之隱形眼鏡係自他地輸入，辯護人所辯尚非可採。又除有正當理由且無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條載有明文。被告辯稱不知道有相關規定，亦難做為阻卻違法事由。此外復有證人范易鈴於調查局時之證述（見偵卷第5-6頁），並有被告名下上海商業儲蓄銀行中壢分行00000000000000號帳戶交易明細、被告臉書網頁中列印資料各1份在卷可稽，是本案事證明確，應依法論科。
三、論罪及撤銷原判決之理由㈠核被告所為，係犯藥事法第84條第1項之未經核准擅自輸入
之醫療器材罪及同法第2項明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪。被告雖有多次非法輸入及販賣醫療器材，應係基於一販賣之犯意為之，法律上應評價為一個集合犯行，較符合人民通常法律感情。又被告所犯上揭2罪，為想像競合犯，應從一重未經核准擅自輸入之醫療器材罪處斷。
㈡本件被告涉犯檢察官起訴之犯罪事實，原審未予詳查，逕對
被告為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴，指摘判決不當，為有理由（理由業如前述），應由本院將原判決撤銷，改判有罪如主文所示。
四、科刑爰審酌被告無違反藥事法之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其未經核准擅自輸入之醫療器材之隱形眼鏡，情節尚非重大，期間尚短，所得非鉅，兼衡並無造成人體產生傷害之紀錄，暨被告犯後坦承買入及販售相關過程不諱之犯後態度堪認良好等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。又被告雖前因故意犯罪受有期徒刑之宣告（併諭知緩刑2年，已於104年11月28日緩刑期滿執行完畢），5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收部分：被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。被告販賣前揭醫療器材所得為2萬元，業據被告自承（見原審卷第19、20頁），雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第84條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第84條第1項、第2項未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。