臺灣臺東地方法院107年度訴字第166號民事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院107年訴字第166號民事判決

裁判日期：民國108年03月06日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣臺東地方法院民事判決107年度訴字第166號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 王三仁 被告 陳秀端 訴訟代理人 吳明益 律師被告 張德琳 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳秀端應將坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，於民國八十五年八月十六日以臺東地政事務所東地所字第○一○八七九號所設定之最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權登記 塗銷 。
被告張德琳應將前項土地，於民國八十七年三月六日以臺東地政事務所東地所字第○○二四二六號所設定之最高限額新臺幣肆拾捌萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告陳秀端負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）原告於本件訴訟一併請求確認後述抵押權所擔保之債權不存在，而言詞辯論時，撤回此部分之請求，僅聲明確認請求被告塗銷後述之抵押權，符合民事訴訟法第262條之規定。
（三）原告原一併請求確認 張瑞韻 與被告陳秀端、張德琳間之擔保債權不存在，而一併列張瑞韻為被告，經撤回此部分請求後，原告僅列負有塗銷抵押權義務之抵押權人（被告陳秀端、張德琳）為被告已足。
二、原告主張：張瑞韻對原告積欠新臺幣（下同）2,104,807元及利息、違約金，經臺灣花蓮地方法院於民國95年6月26日核發花院明95執仁5231字第4734號債權憑證。坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為張瑞韻所有，系爭土地上現有被告陳秀端為抵押權人、擔保金額最高限額120萬元、於85年8月16日登記之第一次序抵押權（下稱系爭第一次序抵押權），並以有被告張德琳為抵押權人、擔保金額最高限額48萬元、於87年3月6日登記之第二次序抵押權（下稱系爭第二次序抵押權），上開抵押權存續期間分別於85年9月13日、87年6月1日屆滿，迄今逾22、20年，未見被告陳秀端、張德琳主張其擔保債權，顯示上開抵押權缺乏所擔保之債權而不存在，或所擔保之債權已罹於請求權時效而消滅，實行抵押權之除斥期間亦已經過，原告為保全被告張瑞韻之責任財產，乃依民法第242條、第767條規定，代位張瑞韻，請求被告陳秀端、張德琳塗銷上開抵押權。聲明：被告陳秀端應塗銷系爭第一次序抵押權、被告張德琳應塗銷系爭第二次序抵押權。
三、被告部分：
（一）被告陳秀端未於言詞辯論期日到場，以書狀表示：系爭第一次序抵押權擔保債權120萬元，係張瑞韻於85年8月14日至85年9月13日間對被告陳秀端之借款，被告陳秀端時常向張瑞韻請求，張瑞韻無力清償，但已口頭承認債務，並表示還款意願，被告陳秀端因此信任張瑞韻，而未訴諸司法程序，惟張瑞韻已承認債務，故請求權時效重新起算，擔保債權未因請求權罹於時效而消滅，原告不得請求塗銷系爭第一次序抵押權。聲明：原告之訴駁回。
（二）被告張德琳未於言詞辯論期日到場，以書狀表示：其從來不認識張瑞韻，也不認識被告陳秀端，不曾在張瑞韻之財產上設定權利。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」為民法第767條第1項規定，所有權人就不存在之抵押權，因其登記內容妨害權利之完整，得請求塗銷。而「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」為民法第860條規定，故「供其債權擔保」乃抵押權之要件，抵押權之存續，必須有所擔保之債權存在，稱抵押權之從屬性。若所擔保債權業已消滅，抵押權亦因從屬性而隨之消滅（最高法院83年台上字第1055號判例）。民法第242條本文規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」原告主張系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權無所擔保之債權而消滅，並以張瑞韻之債權人身分，代位張瑞韻主張民法第767條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求塗銷系爭抵押權。關於張瑞韻對原告積欠債務，有上開債權憑證在卷，足以認定原告代位之依據，至於被告陳秀端、張德琳是否應塗銷抵押權，本院之判斷：
（一）系爭土地為張瑞韻所有，系爭第一次序抵押權登記係85年8月16日辦理登記，登記抵押權人為被告陳秀端、擔保金額為最高限額120萬元、「存續期間」（如後說明）為自85年8月14日至85年9月13日止、債務人為張瑞韻及訴外人 許忠誠 ；系爭第二次序抵押權係87年3月6日辦理登記，登記抵押權人為被告張德琳、擔保金額為最高限額48萬元、「存續期間」為自87年3月2日至87年6月1日止、債務人為張瑞韻，有謄本在卷（卷第17、18頁），足以認定。
（二）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」為96年3月28日公布民法第881條之1關於最高限額抵押權之規定，①此規定係整理交易習慣與法院裁判，對於過去之法律現象賦與法律上地位，未更動既有之權利狀態，而僅將向來之實務見解加以明文化，關於修正前所設定之最高限額抵押權，亦可循此規定文義加以解釋。②最高限額抵押權僅是抵押權設定之初，尚未有具體之擔保債權金額，而僅以事先約定最高限額之方式，由抵押物之價值提供擔保。然而最高限額抵押權不僅有其特定性，係從屬於此「一定範圍內」之「一定法律關係」，且最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定法律關係即為最高限額抵押權設定時由當事人事先約定並考量之用以特定擔保債權範圍之基礎關係。最高限額抵押權所擔保範圍，不是以「時間」劃定，並非擔保債權人與債務人間於存續期間內所有債權，均屬擔保範圍，而係以「一定法律關係」（基礎關係）劃定擔保債權範圍，債權人與債務人間非本於基礎關係契約（一定法律關係）所發生之債權，即使在最高限額抵押權存續期間內發生，仍非最高限額抵押權擔保範圍。③最高限額抵押權設定之初，僅以「一定法律關係」約定擔保債權範圍，該債權未必實際發生，最高限額抵押權之性質，乃擔保在一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，即債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，其所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，故最高限額抵押權設定時，乃以債權人特定、債務人特定、擔保債權範圍特定等標準，決定所擔保之債權，並不以設定之時已有債權存在為前提。但最高限額抵押權存續期間一旦已經屆滿者，則因抵押權擔保債權歸於確定，而回復其嚴格之從屬性，已確定之最高限額抵押權與普通抵押權相同，適用民法第860條上揭規定，亦即從屬於擔保債權而存在或變動（民法第881條之2、第881條之12規定參照），故已確定之最高限額抵押權若無擔保債權之存在，無法滿足從屬性，應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
（三）抵押權為擔保物權，從屬於債權而存在，於該債權消滅時，抵押權始歸於消滅，除最高限額抵押權設有「原債權應確定之期日」之規定外（民法第881條之4第1項規定參照），抵押權本身無所謂權利存續期間。內政部96年10月24日內授中辦地字第0960052983號函釋「按擔保債權確定期日係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期。此項確定期日有由抵押權當事人約定而生者，爰本部修正之抵押權設定契約書即增有該約定之欄位。又抵押權之當事人有此約定者，具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，此與民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。惟依修正後民法第881條之4規定之意旨，96年9月28日以後之最高限額抵押權僅許有確定期日之約定，而不得再有上述存續期間之約定，以免誤為最高限額抵押權本身之存續期間，致生效力上之疑義。」內政部98年2月16日內授中辦地字第0980723646號函釋「二、至民法物權編修正施行前已登記之普通抵押權，因約定及登記存續期間無意義，且民法修正後普通抵押權亦無存續期間之規定，故登記機關亦應否准當事人再次申辦普通抵押權存續期間變更登記。」系爭第一次序抵押權關於存續期間之約定，與抵押權之要件內容無關，但可作為抵押權所擔保債權之清償期之間接證據，據以認定系爭第一次序抵押權之清償期為「存續期間」之末日即85年9月13日，距原告於107年9月27日提起本件訴訟時，逾22年。被告陳秀端雖主張張瑞韻曾承認該擔保債權等內容，然未有相關憑證，依兩造提出資料，本院無法認定有時效中斷或不完成之情形，也查無任何實行抵押權之事實，堪認系爭第一次序抵押權所擔保債權之請求權時效均因15年時效完成而消滅，且時效消滅後，逾5年未實行抵押權，是以系爭第一次序抵押權依上開規定，因5年除斥期間經過而消滅，原告主張系爭土地上之系爭第一次序抵押權逾民法第880條所定5年除斥期間，未經抵押權人就系爭土地實行抵押權取償而歸於消滅，即有法律依據。
（四）關於系爭第二次序抵押權，自其登記「存續期間」之末日即87年6月1日，距原告於107年9月27日提起本件訴訟時，逾20年。且被告張德琳以書狀明確表明其不認識系爭土地所有權人張瑞韻，也指明其未從就系爭土地設定抵押權，本院據以認定系爭第二次序抵押權所擔保之債權不存在，抵押權因從屬性而隨之消滅。
（五）系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權均已消滅。張瑞韻得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權，卻怠於主張。原告依民法第242條規定代位張瑞韻請求被告陳秀端塗銷系爭第一次序抵押權、請求被告張德琳塗銷系爭第二次序抵押權，即有理由。
五、綜上，原告為張瑞韻之債權人，張瑞韻所有系爭土地之系爭第一次序抵押權、系爭第二次序抵押權，或因逾民法第880條所定5年除斥期間，未經抵押權人就系爭土地實行抵押權取償，而歸於消滅，或自始欠缺擔保債權，原告得代位張瑞韻對被告提起本件訴訟，請求塗銷抵押權。從而，原告聲明如主文第1、2項所示，爰有理由，乃予准許。
六、民事訴訟法第78、81條（被告張德琳自收受起訴狀繕本後，自始即主張未曾設定系爭第二次序抵押權，並未否定原告聲明，本院因此認為關於系爭第二次序抵押權部分之訴訟費用，由原告負擔為適當）。
中華民國108年3月6日
民事第一庭法官郭玉林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國108年3月6日
書記官張耕華