裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第352號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1337號中華民國94年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第7845號），提起上訴（移送聲請併辦案號：同署94年偵字第7659號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就檢察官起訴部分判決被告乙○○有罪，認事用法及量刑均無不當；暨就檢察官聲請併案審理部分，以不能證明被告有該部分之竊盜犯行，而退回檢察官另行處理，亦無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠、證人甲○○於原審審判中具結證稱：「照片中穿紅背心的人（即警卷中被告照片）就是我當天看到穿紅背心的人，穿白衣服的人（即警卷中 黃德賢 照片）就是當天穿黑背心的人。警察有帶我去黃德賢家裡看那部無牌照的機車，就是那部我看到他們兩人騎的藍色無牌照的機車，那機車在美濃很少，我記得很清楚。我第一次看到他們兩人從檳榔園要往公墓方向跑的時候，他們是在地上被割下的一堆一堆檳榔旁邊。我碰到他們兩次都說要撿廢鐵，但他們都沒有拿任何廢鐵。我知道穿紅（背心）的住在哪裡，我也知道穿黑（背心）的人住在哪裡，我有去他家指認無牌照機車。我們檳榔園及公墓沒有廢鐵可以撿。」從而，證人甲○○雖未證述親見被告以切割方式竊取檳榔之過程，惟由證人甲○○前開親見被告及同案被告黃德賢在被割下之檳榔旁逃逸，之後又能指認2人及渠所騎乘之機車等間接證據，均足認被告涉犯移送併案部分之犯罪事實，則此部分與本件被告論罪科刑部分即具有連續犯之裁判上一罪關係，原審判決自應加以審理。㈡、況且，該處被切割下之檳榔若非由被告及同案被告黃德賢竊取，何以2人看見證人甲○○時即往公墓方向逃逸；又對於被告辯稱係到該處撿拾物品乙節，證人甲○○亦已明確證稱該處無廢鐵等供撿拾及被告並未拿任何廢鐵等情，而被告對於本件起訴之犯罪事實亦辯稱係至案發地點撿拾寶特瓶、廢鐵等語，就此原審判決亦認定其所辯尚難採信，故原審判決認為本件移送併辦之事實有可能係他人所竊取，被告正巧行經該處之認定顯然與經驗法則有違。
㈢、另原審判決又以本件移送併案之部分抑或可能係他人所竊取，被告至該處收受贓物之情況，然衡諸一般經驗法則，在竊盜地點收受贓物實難想像，果如原審判決之假設，被告係至該處收受班取他人竊得之檳榔，亦應屬該當與該人共同竊盜而非收受贓物之犯行等語。
三、惟查，原判決已詳述檢察官聲請併辦部分，不能證明被告有該部分竊盜犯行之證據及理由。本院按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例）。經查，並無任何人目擊該等檳榔係被告竊盜所切割下來的，而被告亦未被查獲持有切割下來之檳榔或做案之工具鐮刀等物，既無確切之證據證明被告有此部分竊盜行為，實難予以併案審理。至於被告所辯在檳榔園附近河邊撿拾破銅爛鐵等語，此項辯解，依證人甲○○證稱該處並無廢鐵可撿拾，被告亦未持有撿拾之廢鐵，且甲○○親見被告及案外人黃德賢在被割下之檳榔旁逃逸等情，縱認被告之辯解不成立，但依照上開判例意旨，亦不能據此推測被告確為竊取檳榔之人。況證人所稱該檳榔園之附近無廢鐵可撿拾一節，僅屬個人臆測之詞；又依證人甲○○證稱其到現場時，被告已逃離現場，則證人甲○○所稱被告未持有廢鐵一節，是否與事實相符，亦非毫無疑問。綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年7月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年7月21日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。