裁判字號：臺灣新北地方法院96年小上字第31號民事裁定
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事裁定96年度小上字第31號上訴人甲○○被上訴人誠泰行銷股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年2月13日本院板橋簡易庭96年度板小字第669號第一審小額民事判決提起上訴，本院管轄小額訴訟程序第二審之合議庭裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序，民事訴訟法第436條之8第1項定有明文。次按「對於小額訴訟之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」，「對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。」，同法第436條之24第1項、第2項分別規定甚明。再按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，為同法第436條之28前段所明定。
二、本件上訴意旨略以：
（一）被上訴人為誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）之子公司，誠泰銀行持股100%，誠泰銀行不能作、不敢做的違法業務均交由被上訴人行銷推廣，以為防火牆切割。誠泰銀行明知消費性分期付款、直銷業務、金錢信託契約的混合契約非其合法業務，被上訴人與誠泰銀行均明知被上訴人非銀行，不得經營金錢信託，亦明知第三人巔峰電信股份有限公司（下稱巔峰公司）意圖為其不法所有，以通稱「老鼠會」之直銷方法，透過優渥的獎金鼓勵直銷商招攬下線客戶，直銷商再以節費方案可省一半電話費為誘因，由被上訴人與巔峰公司通謀虛偽簽立「金錢信託契約」，揚言由被上訴人負責監督該公司吸收資金之合法利用，被上訴人又以誠泰銀行作信心喊話，使上訴人誤信該金錢遊戲設計精良，不是一般詐騙集團，共同站台召開吸金說明會，在全國吸收3萬多名會員，所推出所謂網內互打免費，含3市話2手機，網外每分鐘新臺幣（下同）4.8元優惠價，市話轉經專案即使國際電話也比照市話，現金付款打九折，付贈10,000元新款手機一台，預繳48,000元，拉一人入會抽3,000元，拉兩人對碰抽8,000元，此類似老鼠會拉人頭下線力求成雙成對，而誠泰銀行行員、被上訴人職員、第三人亞太電訊股份有限公司（下稱亞太公司）職員更共辦講習月會，由上線提示存摺，證明月入數十萬，等到吸金十多億元，宣告倒閉，電話不通，貨款照催收，被上訴人推諉給巔峰公司，誠泰銀行在被上訴人已代償後、非債權人情況下，竟偽上訴人稱欠誠泰銀行貸款，移送財團法人聯合徵信中心，公告上訴人債信不良，導致上訴人信用卡、房貸收傘，告貸無門，目的無他，替被上訴人非法逼債而已。
（二）核被上訴人所為係違銀行法第125、33、34條之規定，其母公司誠泰銀行係犯電腦個人資料保護法第6、18條第1款、第3款、第9款，二公司職員應依刑法第28條共犯論罪，公司與職員依民法第184條1、2項、第188條第1項應連帶賠償，被告依同法28、17條第3巷請求賠償100,
000元並主張抵銷。
（三）被上訴人因代償而取得貸款債權，但此即被上訴人不履行其「金錢信託契約」監督巔峰公司非法吸金捲款逃走、斷話，解除專案契約所生，契約既已解除，被上訴人不但無權請求尾款，因回復原狀法理，更應將上訴人已付部份款項返還。
（四）又兩造契約約定無息，原判決依民法第203條判決年息5﹪錯誤。
（五）依民法第297條規定，消費借貸為要物契約，誠泰銀行並未移轉金錢給上訴人，消費借貸契約不成立。
（六）依民法第247條之1之規定，被上訴人所立附合契約，按其情形顯失公平，因合於第3款使上訴人拋棄權利，及限制上訴人行使權利，及第1款免除被上訴人責任，依第4款對上訴人有重大不利，依聯合報96年3月24日報導：假分期真貸款，公司倒閉可不還，銀行已向金管會讓步，民眾欠的消費性貸款將不必再付，損失由銀行負責，雖決議稱效力不溯及既往，但法理只有一條，請准由被上訴人吸收。
（七）本件有刑事判決，並為其基礎法律，請裁定停止訴訟程序。
三、按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」，民事訴訟法第280條第1項前段定有明文，而當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用上開規定（同法同條第3項規定意旨參照）。經查，原審於96年2月8日上午9時31分之調解通知書業於96年1月15日送達上訴人，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第12頁），是上訴人既經合法通知，無正當理由未於上開調解期日到場，亦未提出準備書狀就被上訴人主張之事實進行爭執，是原審依到場之被上訴人聲請命即為訴訟之辯論，即無不合，且上訴人上開於原審之訴訟行為依民事訴訟法第280條第3項準用同法同條第1項之規定，已視同自認；上訴人固於上訴程序中以上開上訴意旨為抗辯等情，然上訴人於原審並未提出上開抗辯，是其於第二審始行提出，應係訴訟上之新防禦方法，自與民事訴訟法第436條之28規定有違；且上訴人既未於原審提出上開抗辯，原審自無從加以審酌，進而為上訴人不利之認定，亦難認有何違法可言，是本件上訴難認係合法。
四、揆諸首開說明，本件上訴理由係於第二審提出訴訟上之新防禦方法，於法有違，從而本件上訴難認為合法，應予駁回。
五、本件第二審訴訟費用新臺幣1,500元應由上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第
444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國96年7月31日
民事第二庭審判長法官梁宏哲
法官潘長生法官鍾啟煌以上正本係照原本作成不得抗告中華民國96年7月31日
書記官李威賜