裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1333號上訴人即被告 楊景勝 上訴人即被告 洪根榮 上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第253號中華民國103年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第183、184、341、2416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊景勝、洪根榮共同犯攜帶兇器強盜罪暨所定應執行刑部分，均撤銷。
楊景勝共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑 伍年 。
洪根榮共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回（即楊景勝、洪根榮共同犯攜帶兇器竊盜罪部分）。
楊景勝上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
洪根榮上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。
犯罪事實
一、洪根榮前①因違反毒品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院98年訴字第309號判決判處有期徒刑8月確定；又②因偽造文書案件經臺灣彰化地方法院98年易字第1283號判決判處有期徒刑4月確定；又③因違反毒品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院98年訴字第2017號判決判處有期徒刑1年4月確定（一罪8月，一罪9月，二罪併定），①②③案經臺灣彰化地方法院99年聲字第1137號裁定定應執行有期徒刑2年2月，自98年10月14日入監刑期起算，101年7月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年10月5日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，猶不知悔改。
二、洪根榮（綽號 小馬 ）與楊景勝均缺錢花用，洪根榮原本提議向販賣毒品之藥頭行搶，楊景勝認為向藥頭行搶所獲現金不多，改提議向 梁紀金 治經營之彰化縣○○鎮○○路○○號「鹿嘉電子遊藝場」強盜財物，洪根榮應允後共同謀議強盜電子遊藝場之計畫，二人為掩飾犯行避免查緝，並計畫先竊取機車作為犯案工具，二人共同為下列犯行：
（一）洪根榮、楊景勝先共同基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於102年8月4日凌晨1時24分許共同騎乘洪根榮母親 蔡麗津 所有之車牌號碼000-000號重型機車至彰化縣○○鎮○○街○○號前，見四下無人，認有機可趁，由洪根榮坐在機車上把風，推由楊景勝執持洪根榮所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而具有危險性，堪供為兇器使用之Ｔ字型扳手1支（該Ｔ字型扳手之把手部位已磨成尖狀，未扣案），著手竊取 林春梅 所有（車主登記為 楊怡青 ）停放在該處車牌號碼000-000號重型機車，楊景勝以Ｔ字型扳手之尖狀部分插入機車鑰匙孔時，因無法啟動使Ｔ字型扳手斷裂，楊景勝遂改以其所有之鑰匙1支（未扣案）發動該機車，竊取得手後，由楊景勝騎乘該車駛離現場，洪根榮亦騎乘車牌號碼000-000號重型機車緊跟在後，楊景勝騎往彰化縣○○鎮○○路永吉藥房旁巷口，洪根榮隨後趕到將騎乘之車牌號碼000-000號重型機車停放在此，坐上楊景勝騎乘之車牌號碼000-000號重型機車，共同前往彰化縣○○鎮○○路○○號之「鹿嘉電子遊藝場」店外等候埋伏。
（二）洪根榮、楊景勝復共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於同日凌晨2時40分許，洪根榮、楊景勝均配戴安全帽、口罩，見「鹿嘉電子遊藝場」之負責人 梁紀金治 及其配偶 梁木川 走出「鹿嘉電子遊藝場」欲開車外出，梁紀金治將GUGGI牌手提包放入車牌號碼00-0000號自用小客車後座後準備走近副駕駛座，梁木川準備進入駕駛座開車時，洪根榮即執持 陳金田 （綽號 小黑 ）所有之槍身為塑膠材質、彈匣為金屬材質、具有相當重量客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而具有危險性，堪供為兇器使用之空氣槍1支（已扣案，經內政部警政署刑事警察局測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力），上前靠近梁木川距離約30公分處比著梁木川腰部，梁木川問說「幹什麼」，洪根榮即示意梁木川看他手上持有外觀類似真槍之槍枝，梁木川、梁紀金治因事出突然且見對方持槍對著梁木川，心裡感到恐懼無法動彈而不能抗拒，隨後楊景勝即上前打開後座車門取出梁紀金治之GUGGI牌手提包【內有現金約新臺幣（下同）12萬元、紅色NOKIA牌行動電話1支、金項鍊1條、金戒指1個、身分證等物品】，洪根榮見楊景勝得手後，二人旋即跳上車牌號碼000-000號重型機車逃逸現場，隨後將前開機車棄置於彰化縣福興鄉三和村三和橋旁之檳榔攤（尚未尋獲），將作案所用之安全帽、口罩、衣服棄置於彰化縣福興鄉三和村三和橋下，強盜所得之現金12萬元由二人各分得6萬元，至於紅色NOKIA牌行動電話1支、金項鍊1條、金戒指1個連同GUGGI牌手提包均棄置於三和橋北側之產業道路旁水溝內（其中金項鍊1條、金戒指1個遭洪根榮之藥頭陳金田侵占， 陳金田業 經原審判決處罰金12,000元，如易服勞役，以1千元折算1日確定）。
三、梁木川、梁紀金治於遭強盜後之翌日（即102年8月5日）向彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所報案，彰化縣警察局鹿港分局偵查隊調閱相關監視器畫面後，僅掌握嫌疑人洪根榮，無法查知另一名嫌疑人為楊景勝，且因洪根榮犯案後即四處逃逸無法緝獲，直至楊景勝因另涉其他強盜案件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官羈押於彰化看守所，楊景勝於102年10月7日以刑事答辯狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自首與洪根榮共犯上開強盜案件，因而查悉上情。
四、案經楊景勝自首及彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件被告洪根榮、楊景勝及辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院103年9月23日準備程序筆錄），且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人即被害人梁木川、梁紀金治經本院下列所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，被告及辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人梁木川、梁紀金治於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人梁木川、 梁紀金紀 於檢察官偵訊中所為之證詞自得為證據，而有證據能力。
二、本案卷附之監視錄影器翻拍照片（見鹿分偵字第0000000000號卷第70至75頁）、刑案現場採証照片（同上卷第76至79頁）等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是監視器及照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入記憶體及膠卷，然後還原於照相紙上，故監視器錄影及照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影及照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故錄影及照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過監視器、相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、如犯罪事實欄所示扣案之空氣槍1枝，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（即被告任意提出或交付之物予以扣押），且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院99年度台上字第6842號刑事判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年台上字第4177號刑事判決意旨參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局就扣案之空氣槍鑑定後，所出具之書面鑑定報告鑑定槍枝有無殺傷力之說明，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定，及原審法院依職權函請補充鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。被告及辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告洪根榮、楊景勝於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告等及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告等於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、被告洪根榮、楊景勝於原審均坦承犯如起訴書所載之犯罪事實（見原審卷第79頁反面、第102頁反面、第125頁），被告洪根榮、楊景勝於本院審理時雖坦承加重竊盜及加重強盜之犯行，惟均堅決否認於強盜過程中有執持水果刀作為犯案工具，被告洪根榮辯稱：「判決與事實有出入，行搶時我沒有帶扳手和水果刀，只有帶空氣槍，空氣槍是塑膠製的，沒有辦法當兇器。」等語（見本院卷第58頁反面）；被告楊景勝辯稱：「我是自首的，行搶過程中沒有拿刀，原判決這樣過重。」等語（見本院卷第129頁反面）。
二、按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號刑事判例可資參照）。查，被告洪根榮於警詢供稱：「（你與楊景勝前往強盜財物時有無攜帶凶器？如何強盜被害人財物？）我們攜帶一把玩具槍及一把約15公分長的水果刀前往強盜財物。
我們待被害人出來時，我持該把玩具槍、楊景勝持水果刀指向被害人，被害人發現我們手持手槍及水果刀後，就立刻閃開，並由楊景勝打開乘客座右後車門，楊景勝自車內搶走一個手提包後，我們就騎乘該部HB2-352贓車逃逸。」等語（見鹿警分偵字第0000000000號卷第4頁）、又於偵訊時供稱：「老闆將車開過來的時候，老闆娘將皮包放進車子後座，我跟楊景勝就趕快過去，楊景勝開後座的車門拿皮包，我則走到老闆的後面想要控制老闆的行動，我拿一把玩具槍抵住老闆的腰部，但老闆就跳開，楊景勝持水果刀指向老闆娘，然後楊景勝就開啟後座的車門將皮包拿出來，我們拿了皮包之後就騎偷來的HB2-352號機車逃逸。」等語（見103年偵字第184號卷第23頁）；被告楊景勝於警詢時供稱：「（你與綽號小馬男子是以何方式搶被害人？）小馬拿一支黑色槍枝，我拿一把水果刀，小馬先靠近被害人身旁時，我就直接打開右後車門，直接拿走手提包。」等語（見鹿警分偵字第0000000000號卷第3頁）、又於偵訊時供稱：「我們等了大概一個多小時，第一個出來的好像是老闆娘的先生，她先生去開車到店門口，老闆娘出來後先將她的轎車的左後車門打開，將她的手提包放在駕駛座後面的位置，小馬問我現在怎麼辦，後來小馬就拿一支黑色的手槍，我則拿一把水果刀，小馬拿著槍對著老闆娘跟她先生，小馬當時有講但我沒有聽清楚講什麼，因為他當時有蒙住嘴巴，我就去開啟轎車右後方的車門把手提包拿出來。」等語（102年他字第2402號卷第15頁），是被告洪根榮、楊景勝於警詢、偵訊均自承強取財物時係由被告洪根榮執持空氣槍、被告楊景勝執持水果刀，惟此均屬被告洪根榮、楊景勝之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定及前揭最高法院刑事判例所示，被告洪根榮、楊景勝雖有上開「洪根榮執持空氣槍、楊景勝執持水果刀」之自白犯罪情節，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
三、經查：
（一）證人即被害人梁紀金治於102年8月5日警詢時證稱：「我先生先把車子開到店門口將我們的貨物與手提包先放進我的7L-8258車上後，一名搶匪就衝過來我們身邊，並拿出一把疑似手槍對著我先生叫我與我先生不要動，另一名搶匪同時打開我們車子的右後車門搶走我的手提包。」、「一名拿著疑似手槍，另一名則徒手搶走我的手提包。當時我的手提包已經放在車上了。」等語（見鹿警分偵字第0000000000號卷第11頁）；證人即被害人梁木川於警詢時證稱：「我先把車子開到店門口將我們的貨物與手提包先放進我的7L-8258車上後，一名搶匪就衝過來我們身邊，並拿出一把疑似手槍對著我叫我與我太太不要動，另一名搶匪同時打開我們車門搶走我太太的手提包。」、「一名拿著疑似手槍，另一名則徒手搶走我太太的手提包。當時我太太的手提包已經放在車上了。」等語（見鹿警分偵字第0000000000號卷第14頁）。
（二）證人即被害人梁紀金治於偵訊時結證：「我上車前先將GUGGI牌的手提包放二在車子駕駛座後面的椅子，我要走過去副駕駛座搭車時，突然有兩個蒙面歹徒戴著口罩及安全帽從對面馬路跑過來，一個拿槍，一個徒手，那個拿槍的拿著槍對著我先生，另外一個徒手的歹徒打開車輛後座的車門拿走我的皮包，我先生就對他們說『你們想要幹什麼』，那個拿槍的歹徒就對我們說『不要動』，然後徒手的歹徒拿了皮包，兩人就跑到馬路對面騎機車逃逸了。」等語（見103年偵字第341號卷第42頁反面）；證人即被害人梁木川於偵訊時結證：「突然有兩個蒙面歹徒戴著口罩及安全帽從對面馬路跑過來，一個拿槍對著我，拿槍的沒有說什麼話，只是拿著槍讓我看，示意他有拿槍，我就說『你們要幹什麼』，結果另外一個歹徒直接開了自小客車左後的車門直接拿皮包，皮包拿走之後兩個人就跑掉了。
」等語（見103年偵字第341號卷第43頁）。
（三）證人即被害人梁木川於本院審理時結證：「（有無印象這兩個人來行搶時，拿什麼東西？）當日12點多的時候，我要上車，他們將門打開，一個人從前面來，拿一支槍（以右手示意），另一手好像拿一支美工刀（以左手示意），我問他們要做什麼，對方拿槍比了一下，後面又來了一個人將門打開，將我太太的皮包搶走，兩個人很快就走了。
」、「（你說一個人拿槍及美工刀嗎？）不知道是不是，因為暗暗的，在我們門口。（現場有無路燈等燈光？）該處暗暗的，看不清楚是什麼東西，我問對方要做什麼，對方拿槍比了一下，我記得他一隻手拿槍、一隻手拿刀。（那支槍什麼顏色？）我不知道，黑黑的。（你說對方亦拿刀子嗎？）刀子我也沒看到，我是看他的手勢。」、「（槍有無抵著你的身體？）沒有，他距離我約一台尺。（你看到一個槍的形狀，是否敢反抗？）對方沒有對我怎樣，但是我當時很怕。」、「我太太說對方有說話，是事後她問我的時候，我說好像對方拿一支槍比一下，對方好像叫我不要說話，他有拿槍，所以她後來一直認為對方叫我們不要說話。」等語（見本院卷第80頁至81頁反面、第85頁）；證人即被害人梁紀金治於本院審理時結證：「（當日凌晨2點多我們要去台北，有帶一個皮包，剛出去到我們家門口，就有一個人過來搶包包，另一個人拿槍叫我們不要動，我們兩個很害怕，我先生問他們要做什麼，對方說不能說，我們兩個怕到不敢動。」、「（當時妳是否能夠反抗？）沒辦法，我沒說話，我先生問他們要做什麼，對方說不要動，對方拿著槍，好像還有一把刀子，我看不清楚，當時我們靜靜的站著，很害怕。（他們拿了皮包就走了嗎？）是，一個人打開車門就將皮包拿走了，當時我正要走到左邊上車，對方押著我們就沒辦法了，我們很害怕，怕到一直發抖。（妳剛才說一個人拿槍，另外一個人有無拿什麼東西？）一個人拿走皮包，一個人拿槍及刀子，我先生說拿槍的人還有拿刀子，我眼睛不好，看不清楚。
」、「（是妳親眼看到持槍之人一隻手拿槍、一隻手拿刀，還是聽妳先生說的？）沒有，我確實有看到該人一隻手拿槍、一隻手拿刀。」、「（搶妳的皮包之人，手中有無拿東西？）沒有，是空手，我看到他拿了皮包就走。」等語（見本院卷第82頁反面至第84頁反面）。
（四）觀諸證人即被害人梁木川、梁紀金治於警詢、偵訊及本院審理之證述內容，其等二人於警詢均證述一名拿著疑似手槍，另一名徒手搶走手提包；於偵訊均證述一個拿槍，一個徒手，拿槍的對著梁木川，徒手的打開車輛後座的車門拿走皮包；惟於本院審理時均改證稱持槍之人同時亦持刀子，另一人則徒手搶走皮包。是依證人梁木川、梁紀金治於警詢、偵訊及本院審理之證述內容，均與被告洪根榮、楊景勝供述行搶方式「洪根榮執持空氣槍、楊景勝執持水果刀」之自白情節不符，是無法確認被告二人強取財物時確有執持水果刀之犯罪情節，依罪疑唯輕之法理，僅能認定被告二人強取財物時僅執持空氣槍犯案。
四、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）；其次，刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言。縱使為不具殺傷力之玩具手槍，若其為金屬槍身，質地堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器。查，本件扣案之空氣槍雖經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認定：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力。」等語，此有內政部警政署刑事警察局103年2月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在足憑（見103年偵字第341號卷第31頁）；惟經本院審理時當庭勘驗結果為：「扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000）槍身為塑膠材質，彈匣為金屬材質，具有相當之重量，扳機可擊發。經組合後，整枝槍枝具有相當重量。」（見本院卷第79頁）。依上開勘驗結果，被告洪根榮、楊景勝行搶時所持用之扣案空氣槍槍身部分雖為塑膠材質，但彈匣部分為金屬材質，組合後整枝槍枝具有相當重量，可作為重擊人體之工具，堪認在客觀上顯對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有危險性之兇器無訛。
五、再者，刑法上之強盜罪，以使用強暴、脅迫等方法，使被害人不能抗拒，而取其財物或令其交付，為成立要件。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，至於被害人實際有無抗拒，並非所問。刑法上之搶奪罪則係以乘人不備，公然掠取他人財物為成立要件。而刑法上之恐嚇取財罪，則係以將來之惡害恫嚇被害人，使之交付財物，若當場對被害人施以強暴、脅迫，達於不能抗拒之程度，均屬強盜行為（最高法院97年台上字第2531號刑事判決意旨可資參照）。又按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同：恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之。又刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度（最高法院95年台上字第4801號刑事判決意旨可資參照）。查，被告洪根榮、楊景勝犯罪時間選定在凌晨時分四下無人之際，頭戴口罩、安全帽埋伏一個多小時後，見被害人梁木川、梁紀金治夫妻準備駕車外出時，由被告洪根榮執持外觀類似真槍之空氣槍，在距離被害人梁木川身體約30公分處比著梁木川腰部，並示意被害人梁木川看清楚槍枝，不要輕舉妄動，被害人梁紀金治在一旁目睹此情景，且有被告楊景勝在其身後伺機而動，業如前述，被告洪根榮、楊景勝此種動作，已造成被害人梁木川、梁紀金治心理畏懼，並對被害人梁木川、梁紀金治之生命、身體安全產生急迫之危險，確已該當於強盜罪之「強暴」要件；且依被害人梁木川、梁紀金治於本院審理時均證稱：「但是我當時很怕」、「我們兩個怕到不敢動」、「當時我們靜靜的站著，很害怕」、「我們很害怕，怕到一直發抖」等語（見本院卷103年10月16日之審判筆錄），衡情被害人梁木川、梁紀金治應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，就當時之具體客觀情狀，被告洪根榮、楊景勝所為之強制手段，足使被害人梁木川、梁紀金治發生恐怖之心理而抑制其抗拒作用，依一般社會通念，自足以壓抑被害人梁木川、梁紀金治之意思自由，而達不能抗拒程度，則被告洪根榮、楊景勝前開犯行，自已該當以強暴至使不能抗拒，而取他人之物之程度，構成刑法第328條第1項之強盜罪，而非恐嚇取財行為（即強制行為並未至使被害人達不能抗拒之程度）或搶奪行為（即乘人不備公然掠取他人財物）。
六、本件被告洪根榮於本院審理時另辯稱其於102年8月4日凌晨犯案當時因服用安眠藥而有意識不清之情形，其於警詢、偵訊及聲羈庭時均有相關陳述，但未見該等筆錄載明此對其有利之供詞云云。經本院勘驗上開訊問光碟，被告洪根榮僅於103年3月17日之偵訊庭有相關之陳述如下：「檢察官問：這個電子遊藝場你之前有去過嗎？洪根榮答：這間台啊間（台語）我完全不知道。檢察官問：你不知道喔？是「小高」跟你說的？洪根榮答：「小高」叫我去的。那天就我吃愛睏藥啊（台語）之後，他就打給我，叫我出去啊！檢察官問：你吃愛睏藥啊（台語）還有辦法去搶？洪根榮答：那天就要睡時候，他說你有吃愛睏藥啊（台語），我說對啊！」等語，此有本院審理時之勘驗筆錄可稽（見本院卷第78頁），被告洪根榮於原審聲羈庭並未有相關之陳述，此有本院準備程序之勘驗筆錄可憑（見本院卷第106至112頁）。查，被告洪根榮雖曾於偵訊時供稱犯案當時有服用安眠藥物，縱然被告洪根榮當晚確有服用安眠藥物，惟依被告洪根榮犯案當時之各項行為表現觀之，被告洪根榮於實施強盜行為前為掩飾犯行，避免查緝，先竊取車牌號碼000-000號重型機車作為犯案工具，且準備口罩、安全帽等以遮掩真實面目，又與被告楊景勝在彰化縣○○鎮○○路○○號「鹿嘉電子遊藝場」前埋伏一個多小時，等候被害人梁木川夫妻出現，強盜行為完成後又將前開機車棄置於彰化縣福興鄉三和村三和橋旁之檳榔攤，將作案所用之安全帽、口罩、衣服棄置於彰化縣福興鄉三和村三和橋下，並與被告楊景勝迅速分贓，被告洪根榮所為一連串有計畫之行為，應非意識不清之人所能為之，被告洪根榮既能事先準備犯罪工具，並清楚判斷下手強盜之時機，顯見被告洪根榮行為時意識清醒，亦無何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，被告洪根榮辯稱其於犯案當時因服用安眠藥物意識不清云云，顯係飾卸之詞，不可採信。
七、此外，復有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄查詢單、彰化縣鹿港分局鹿港派出所陳報單、鹿港派出所受理各類案件紀錄表、鹿港派出所受理刑事案件報案三聯單、鹿港分局鹿港派出所發生竊盜案件紀錄表、車主楊怡青之汽機車失竊分析表、彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、被告楊景勝答辯狀影本、鹿港分局鹿港派出所○○路00號強盜案監視器擷取畫面照片、鹿港分局偵查隊現場照片、彰化縣警察局鹿港分局被告洪根榮之扣押筆錄、扣押物收據、扣押物品目錄表、強盜案之贓物皮包丟棄地點指證、永吉藥局地圖網、鹿港分局查扣槍枝之照片在卷可憑。綜上所述，被告洪根榮、楊景勝共同攜帶兇器竊盜、共同攜帶兇器強盜等犯行，事證明確，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。且按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年台上字第3149號判決參照）。查，本案被告洪根榮、楊景勝於犯罪事實二（一）犯案時所攜帶之Ｔ字型扳手1支，依被告楊景勝自承該Ｔ字型扳手之把手部位已磨成尖狀（見鹿警分偵字第0000000000號卷第10頁），客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。是核被告洪根榮、楊景勝就犯罪事實二（一）所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告洪根榮、楊景勝就犯罪事實二（一）之攜帶兇器竊盜犯行間，顯有共同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、被告洪根榮、楊景勝持客觀上足以當兇器之空氣槍所為之強暴行為，已達致使被害人梁木川、梁紀金治均難以抗拒之程度，業如前述，是核被告洪根榮、楊景勝就犯罪事實二（二）所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告洪根榮、楊景勝就犯罪事實二（二）之攜帶兇器強盜犯行間，顯有共同實施犯罪之犯意聯絡，均為共同正犯。
三、被告洪根榮、楊景勝所犯前開犯罪事實二（一）之攜帶兇器竊盜罪、犯罪事實二（二）之攜帶兇器強盜罪間，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
四、被告洪根榮有前揭犯罪事實一所載之科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之前開攜帶兇器竊盜及攜帶兇器強盜罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
五、被告楊景勝於本案之攜帶兇器竊盜、攜帶兇器強盜犯行發生後，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯行前，主動於102年10月7日以刑事答辯狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自首與被告洪根榮共犯上開犯行，此有被告楊景勝之刑事答辯狀及彰化縣警察局鹿港分局103年4月7日鹿警分偵字第0000000000號函在卷可憑（見鹿警分偵字第0000000000號卷第67至69頁、原審卷第42至43頁），嗣並接受法院之裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判部分：
一、原審認被告洪根榮、楊景勝犯攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）就扣案之空氣槍經本院審理時勘驗結果為：「扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000）槍身為塑膠材質，彈匣為金屬材質，具有相當之重量，扳機可擊發。經組合後，整枝槍枝具有相當重量。」（見本院卷第79頁），而依原審審理時勘驗結果：「扣案之玩具手槍，槍身整組為金屬製造，質沉，槍身顏色及外觀類似真槍。」（見原審卷第122頁），原審勘驗扣案空氣槍將「槍身為塑膠材質，彈匣為金屬材質」誤為「槍身整組為金屬製造」，尚有未合。
（二）本件被告洪根榮、楊景勝雖於警詢、偵訊、原審審理時均供述行搶方式「洪根榮執持空氣槍、楊景勝執持水果刀」之自白情節，惟依證人即被害人梁木川、梁紀金治之證述內容，未能補強被告洪根榮、楊景勝上開自白情節，無法確認被告二人強取財物時確有執持水果刀之犯罪情節，依罪疑唯輕之法理，僅能認定被告二人強取財物時僅執持空氣槍，業如前述，惟原審判決認定被告二人分持空氣槍、水果刀實施強盜行為，自屬有誤。原審判決就被告洪根榮、楊景勝上訴攜帶兇器強盜部分，既有前開所載之事實認定之違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於攜帶兇器強盜罪部分撤銷改判，所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、爰審酌被告洪根榮、楊景勝均年輕力壯，不知循正當管道獲取生活所需，貪圖不法之所有，竟圖謀共同攜帶兇器竊取機車作為犯案工具，以躲避查緝，又於凌晨時分，持足以當兇器之空氣槍強盜他人財物，手段惡劣，嚴重危害社會秩序及人民生活安全，造成被害人梁木川、梁紀金紀之內心恐懼及財物損失，惟強盜過程中並無實際造成被害人梁木川、梁紀金治生命、身體之傷害，且犯罪所得財物非鉅，審酌被告洪根榮為國小畢業、家庭經濟狀況為勉持，被告楊景勝為國中畢業，經濟狀況為勉持，其等於犯罪後坦承攜帶兇器強盜之犯行，該部分犯後態度良好，參酌被告洪根榮、楊景勝參與該犯罪之分工情形，及被告楊景勝因良心不安而自動向檢察官自首等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
三、扣案之空氣槍1枝，固為被告洪根榮用以強盜他人財物所用之物，惟該空氣槍經鑑定結果，並不具殺傷力，此有上揭鑑定報告在卷可稽，是該扣案空氣槍未具殺傷力、破壞性而無危險性，自非槍砲彈藥刀械管制條例查禁之槍枝；又該空氣槍非被告洪根榮、楊景勝所有，而係未參與前揭強盜犯行之陳金田所有等情，業據被告洪根榮、陳金田於原審審理中供述明確（見原審卷第124頁反面），又無證據證明該空氣槍屬違禁物，自無從宣告沒收。
伍、上訴駁回部分：原審法院認被告洪根榮、楊景勝所犯如犯罪事實二（一）之攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，而予論罪科刑，並審酌被告洪根榮已有前科竟不思警愓，再犯本案竊盜罪，嚴重漠視法紀，又被告洪根榮、楊景勝正值青壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竊取他人機車，且迄今未賠償被害人林春梅之損失，被害人林春梅之失竊機車亦未能尋獲，考量被告二人犯後均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處被告洪根榮有期徒刑10月、被告楊景勝有期徒刑7月在案，併說明未扣案之Ｔ字型扳手1把，已遭被告楊景勝、洪根榮丟棄於彰化縣福興鄉三和村三和橋下排水溝內，業據被告楊景勝、洪根榮於偵查時供述明確（見103年偵字第184號卷第23頁反面）；再被告楊景勝所有持以行竊所用之機車鑰匙，並未扣案，型、質不明，是上開未扣案Ｔ字型扳手及機車鑰匙均非屬違禁物，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知。經核原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適，被告洪根榮、楊景勝就此部分上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
陸、被告洪根榮、楊景勝之本案上訴駁回與撤銷改判部分，合於刑法數罪併罰之規定，本院爰依法定其應執行刑如主文第5、6項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第328條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴，加重強盜部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國103年12月11日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第321條（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條（普通強盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第330條（加重強盜罪）：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。