裁判字號：最高法院104年台非字第89號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第八九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 周典榮 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○三年五月二十六日第一審確定簡易判決（一○三年度交簡字第一三二六號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度速偵字第一二七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周典榮吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項規定受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284號判決可資參照）。二、經查，被告周典榮前因政府採購法案件，經台灣高雄地方法院以100年度訴字第1288號判決判處有期徒刑1年4月，於101年5月21日確定，並於101年9月25日易科罰金執行完畢；又被告另因政府採購法案件，經台灣台中地方法院以102年度簡上字第110號判決判處應執行有期徒刑2年6月，於102年9月5日確定，上開案件均合於數罪併罰規定，嗣經台灣高雄地方法院以102年度聲減字第26號裁定，定應執行有期徒刑3年9月確定，於103年7月8日易科罰金執行完畢，有上開裁定書、判決書及相關案卷暨全國刑案資料查註表等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行政府採購法案件部分之有期徒刑1年4月，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎本件原判決即台灣台北地方法院103年度交簡字第1326號公共危險案件刑事判決，對本件於前開應執行刑完畢以前之103年4月12日所犯之公共危險罪誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑3月確定，原判決即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦規定甚明。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定合併定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，此種情形，自無累犯規定之適用。本件原確定判決即台灣台北地方法院103年度交簡字第1326號簡易判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書所記載之事實、證據認定被告周典榮於民國103年4月12日下午10時許，在台北市○○街某快炒店內飲用啤酒結束後，竟仍駕駛車號000-000號重型機車離去。嗣於同日下午11時54分，行經台北市○○區○○○路○段○○○號前，為警攔檢測得呼氣含酒精濃度測定值達0.39MG/L，等情。因而論以被告犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之罪，並以被告曾因違反政府採購法案件，經法院判處有期徒刑一年四月確定，於101年9月25日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，因認渠於該案執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，乃依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並應加重其刑。然被告因違反政府採購法，前經台灣高雄地方法院於101年5月21日，以100年度訴字第1288號判決判處其應執行有期徒刑一年四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。另又因違反政府採購法，經台灣台中地方法院於102年9月5日，以102年度簡上字第110號判決判處其應執行有期徒刑二年六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。該二案嗣並經檢察官以其合於數罪併罰規定，聲請台灣高雄地方法院於102年12月30日以102年度聲減字第26號裁定定其應執行刑有期徒刑三年九月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，並於103年7月18日經易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事案卷（包含執行卷）、刑事裁定等在卷足憑。揆諸上開說明，被告因違反政府採購法，經台灣高雄地方法院於101年5月21日以100年度訴字第1288號判決判處應執行有期徒刑一年四月，形式上雖於101年9月25日經易科罰金執行完畢，然此僅係檢察官於執行上開應執行之刑時，予以扣除之問題而已，不能認為已執行完畢。原確定判決未及審酌上情，誤認被告所犯上開違反政府採購法案，所處應執行有期徒刑一年四月，已於101年9月25日易科罰金執行完畢，因而就被告本件所犯公共危險罪，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年三月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二日
Ｑ附錄法條：
刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。