裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第119號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉茂村指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因上訴人即被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第119號中華民國103年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2425
8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與甲○（卷內代號為0000-000000，真實姓名年籍詳卷附之性侵害案件被害人真實姓名年籍對照表）為鄰居，惟關係甚為不睦。丙○○明知甲○甫喪偶獨居中，竟於民國10
1年10月21日晚間飲酒後，尚未因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有不能、欠缺或顯著減低之情形，仍基於侵入住宅強制猥褻之犯意，於同日晚間9時40分許，前往甲○居住位於臺中市大肚區（詳細地址詳卷附之性侵害案件被害人真實姓名年籍對照表）之三合院住處敲打房間窗戶，趁甲○打開大門查看之際，未經甲○同意，進入甲○住處大廳，隨即將甲○拉進隔壁房間內，徒手將甲○壓制在地，按壓其手，復恐嚇稱：「你先生死了，妳兒子離那麼遠，我要慢慢凌遲妳」，強行親吻甲○嘴巴及吸吮胸部，並脫掉甲○外褲，隔著甲○穿著之內褲，以手撫摸甲○陰部，甲○則以一手持掃帚柄及另手抓打丙○○頭部方式反抗，並大喊救命，丙○○仍繼續以身體強力壓制甲○在地，而以此強暴、恐嚇方式對甲○為強制猥褻行為得逞。甲○並於上開強暴過程中受有雙手、手指、手背紅腫及雙側肋骨下緣及脊椎疼痛等傷害，後甲○因身體被壓制且受到驚嚇而當場大小便，丙○○始罷手離開甲○住處，且於離去前將甲○住處神明桌廳之電燈插頭踏壞（毀損部分未經告訴）。嗣甲○報警處理而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。是為免揭露被害人之身分，依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲○之姓名均僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷密封證物袋內所示），先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事
訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度臺上字第4691號刑事判決可供參照)。查證人即告訴人甲○於警詢時之證述，係上訴人即被告丙○○（下簡稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於原審及本院均爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人證述之證明力。
㈡再按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業
務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。又性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。查本案卷附之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及光田綜合醫院診斷證明書，依前開說明，均屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，當有證據能力。
㈢復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形；又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA鑑定之機關，故本案由臺中市政府警察局烏日分局將本案相關檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局所出具之102年1月2日刑醫字第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長指示送請該局進行鑑定所得之結果，上述鑑定書並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，自具有證據能力。辯護人於原審時以上開鑑定書係審判以外之書面陳述，引用刑事訴訟法第159條之1規定，認無證據能力，自無可採。又對於被害人之驗傷及取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外，應經被害人之同意。取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存，性侵害犯罪防治法第11條第1項前段、第
2項定有明文。而依刑事鑑識規範第64條第1項、第2項規定，性侵害案件被害人身體之採證原則如下：㈠依內政部性侵害防治委員會及本署製發之疑似性侵害案件證物袋採證流程，由各責任醫院醫護人員進行採證。㈡受理性侵害案件，因被害人報案陪同驗傷採證或依性侵害防治中心或責任醫院之請求，前往醫療院所拿取證物袋時，應依證物袋內採集單內容，清點證物，有任何疑問均應查明、記錄。是上開鑑定書之被害人甲○檢體，係在得被害人甲○同意後，由中山醫學大學附設醫院醫師 李嘉雯 及協助檢查人員 杜佩怡 負責採證，並接交予員警 陳楚涵 ，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，有甲○性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理性侵害案件交接及應注意事項表（置於偵卷密封證物袋）足憑，自屬合法採證而得為證據。辯護人空言指稱：李嘉雯醫師非刑事偵查人員，未受過DNA採證之專業訓練，且採證樣本於採證、封存及運送過程中是否遭受污染，均有疑義，認其採證程序有明顯瑕疵云云，亦無可取。
㈣再按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之
2準用同法第100條之1之規定，是司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，亦適用。復按刑事訴訟為發現實體真實，並維護程序之正當合法，如以被告之訊問筆錄內容為證據，必其陳述出於自由意志，且筆錄所載內容與其陳述相符，始得採為證據。否則，如筆錄記載之內容與其陳述不符，則該不符部分，已非被告之陳述，自無證據能力。亦即藉由錄音、錄影以擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符（最高法院95年度臺上字第3052號判決要旨參照）。查被告之辯護人於原審時雖曾表示有關被告之警詢光碟僅有影像畫面，並無錄音內容等語（見原審卷第45頁背面）。惟查，本案被告於101年10月22日在臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所接受司法警察詢問時，司法警察確有全程錄音錄影，惟因當時電腦錄音設備故障而未知情之情況下，導致並無音源乙情，有臺中市政府警察局烏日分局103年8月27日中市警烏分偵字第0000000000號函暨職務報告1份在卷可稽（見本院卷第42頁至第43頁），從而，本案並無司法警察惡意未予連續錄音之情。且經本院於準備程序時提示被告於101年10月22日在臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所製作之警詢筆錄，供被告確認該警詢筆錄記載與被告當時所述內容是否相符時，被告陳稱：筆錄記載的內容是其所陳述沒有錯等語，復經本院向被告確認於詢問過程中，員警有無以強暴、脅迫或其他不正方法為之乙情，被告亦陳稱均無等語（詳見本院卷第31頁背面），足認被告於接受警詢時，係出於自由意志陳述，且該警詢筆錄所載內容亦與被告陳述相符，而被告及辯護人於原審及本院審理程序調查被告之警詢筆錄時，亦均表示「無意見」、「沒有意見」等語（見原審卷第102頁，本院卷第52頁背面、第53頁），更可認警詢筆錄之記載具有任意性及可信性，參諸前揭說明，應認被告之警詢筆錄具有證據能力。
㈤另本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法
取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承曾於101年10月21日晚間9時40分許飲酒後，進入告訴人甲○住處等情，惟矢口否認有何侵入住宅強制猥褻犯行，辯稱：①告訴人甲○10幾年來一直誣賴伊偷她家的東西，於事發前一天亦係如此，伊才會在酒後去找告訴人甲○理論。當天伊係先推開告訴人甲○門口空地的門，再敲打告訴人甲○窗戶，告訴人甲○起來開啟鐵門，伊有詢問是否要在外面談，是告訴人甲○表示太晚了不方便外出，才叫伊進屋談，伊並未強行闖入告訴人甲○屋內，係告訴人甲○開門讓伊進入，此可從鐵門上並無伊指紋可知；②伊進屋後，告訴人甲○就動手打伊，並返回房間拿棍子要打伊，伊跟進去房間要搶她棍子，告訴人甲○打伊太大力，伊將告訴人甲○推開後，告訴人甲○就跌倒；伊喝酒有吐東西，就到客廳找垃圾桶吐，吐完後回告訴人甲○房間，告訴人甲○就說她好像尿尿和大便，伊要扶她，她說不必把伊推開，伊扶了
2、3次都被她推開，伊想說也說不清楚就回家睡覺。伊僅於告訴人甲○家中停留10多分鐘，伊不知道告訴人甲○的褲子是誰脫下來的；③以告訴人甲○為80歲之長者，且輩份上為伊舅嬸婆，告訴人甲○無足以致伊有足以興奮或滿足性慾之動機；④依照驗傷報告，告訴人甲○並無明顯受傷，反係伊有多處傷痕，更可佐證並無強制猥褻所造成之兩造傷害；⑤而告訴人甲○之採證過程既有瑕疵，鑑驗結果即難採信，且伊當日曾經嘔吐，不能排除嘔吐物曾經沾染到告訴人甲○云云。選任辯護人則為被告辯稱：①告訴人甲○與被告積怨已久，其片面之指述難認為真實，且告訴人甲○對於案發過程之供述前後不一，且與被告及告訴人甲○2人事發後之傷勢狀況不吻；另就被告停留於告訴人甲○住處時間之供述，亦與證人 王瓊珠 證述相左，且與常情有違，應可認定告訴人甲○之證述前後矛盾，有違常理，其供述實不應遽信；②另告訴人甲○表示事後只有擦拭並未清洗，然清洗與擦拭明顯不同，且負責檢診之李嘉雯醫師先後於驗傷診斷書及證物採集單均記載甲○於「案發後採證前」有經過清洗，從而，此部分即屬有疑；③被告陳稱於當日案發過程中，曾有嘔吐，是否可能因此而噴到告訴人甲○以致於告訴人甲○身上檢出被告之DNA；④被告縱使曾於過程中對告訴人甲○口出「打我打到那裡不會硬」等語，然以被告及告訴人之年齡、輩分及平日相處不睦等情，尚難僅因被告曾口出該言，即認被告有對告訴人甲○強制性交之犯意等語。經查：
㈠就被告是否曾於前揭時、地，強行進入告訴人甲○住處，並
於告訴人甲○房內以前揭強暴、脅迫之方式，強行對告訴人甲○親吻嘴巴及吸吮胸部，並隔著告訴人甲○內褲，以手撫摸告訴人甲○陰部等情部分，業據證人即告訴人甲○對於當日事發經過，於偵訊及原審審理時證述綦詳，證人甲○證述內容整理如下：
⑴證人甲○於101年11月22日偵訊時證稱：其住處跟被告住
處隔一條6米路，其平日跟被告無來往，被告當天先敲房間窗戶，其打開中間大廳的門看是誰，被告就衝進來，用手壓制其胸部附近將其壓倒在地，被告親其嘴巴和胸部並且脫掉其外褲；被告在過程中曾用三字經罵其說「我要慢慢虐待你，你先生過世，小孩住很遠，我要慢慢虐待你」，當時其右手抓住錢袋，左手拿原本放在房間的竹掃把來打被告，被告一手扯其錢袋另一手摸其的胸部和下體；其用竹掃把打被告的頭造成被告的頭受傷；其當時大小便不是因為主動想大小便，是因為受到被告的驚嚇所以不自主的大小便；被告摸其下體時，其還沒有大小便，應該是其還穿著內褲時被告就摸我的下體了，之後其大小便被告才脫掉其內褲塞在衣櫃裡，被告將其內褲塞在衣櫃後才要離開，離開時把神明燈照明的插頭踩壞；其有聞到被告身上有酒味，但不是很重等語（見偵卷第72頁正背面）。⑵證人甲○於102年11月29日原審審理時則證稱：案發當天
被告叫門，其認不出聲音就起來看，剛開門，被告就拉其的手把其拖進房間壓住，將其手扣住，按到瘀青，壓到其脊椎到現在都還在痛，被告壓住其時，就說「妳不用喊叫」，其喊救命，被告就「你先生死了，妳兒子離那麼遠，我要慢慢凌遲妳」；一直把其壓在地上，其就爬不起來，被告有用嘴巴親其嘴巴，及直接吸其奶，並未隔著衣服吸，當時衣服不知道是掀起來還是整件脫掉，還將其長褲拉起來用手摸其下體，但內褲有沒有拉起來就不知道；其撥不動被告，過程中其有用掃帚柄打被告的頭，但因後來打不到且沒有力氣，另一手又遭被告抓住，所以就沒有繼續打被告，也就不能反抗；之後因為其遭被告強壓且受到驚嚇，才會大小便失禁。被告知道其手上有木頭，沒有辦法搶走其身上的錢，且看其大小便下去不能摸、不能碰了，就趕快出去，電燈插頭都弄壞；等到其大小便後，被告才脫掉其內褲，藏在其衣櫥裡，過了2、3天其聞到有大便的味道，才找到內褲；去警察局之前其沒有洗澡，就大小便的地方用那件褲子擦一擦而已，那件褲子上的屎尿都還在，都還附著在上面等語（見原審卷第53頁正面至第68頁背面）。
另參酌：
⑴本件案發告訴人甲○報案後，警員即依性侵害案件處理流
程進行採證及詢問，先於101年10月22日凌晨2時5分至
3時40分，至告訴人甲○住處勘察採證，發現住宅大門及房門均呈開啟狀，檢視屋內，客廳神明桌燈之電線插頭遭踏壞，勘察房間內，房內地上發現糞便沾粘，告訴人甲○稱被強行脫掉之黑色長褲遺留在房內氣血循環機上，檢視告訴人甲○衣物，上衣部分有沾附大便之痕跡，後告訴人甲○於同日凌晨4時17分在中山醫學大學附設醫院由李嘉雯醫師進行驗傷及採證，同日由警員至醫院接交證物盒、證物袋、驗傷診斷書、採證及驗傷光碟，再送由內政部警政署刑事警察局鑑定，同日101年10月22日3時20分警員至被告住處勘察採證，扣得被告當日所穿之白底花格短袖上衣，並對被告身體衣物狀況拍照存證等情，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄【受執行人：被告，執行處所：被告住處】、扣押物品目錄表【被告白底花格短袖上衣1件】、勘驗被告身體照片12張、甲○住處照片5張、刑案現場測繪圖、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告並檢附刑案現場照片42張【甲○住處、布腰袋照片、被告傷勢、沾有糞便上衣、指甲採證照片】、被告之勘察採證同意書、102年度保管字第1375號扣押物品清單【性侵害案件證物袋（子袋）1件、性侵害案件證物盒1盒、涉嫌人衣服1件、被害人唾液檢體1件、涉嫌人指甲（內含左右手各1包）1件】（見偵卷第26至29頁、第31至36頁、第37至39頁、第43頁、第46至68頁、第69頁、第
101頁）、甲○之勘察採證同意書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷密封證物袋）附卷可稽。由上開跡證顯示，告訴人甲○住處為一三合院集合式平房住宅，僅告訴人甲○一人住在其中一處平房內，告訴人甲○住處大門進去即客廳，左側為告訴人甲○房間，案發後房間地上留有糞便水漬等沾粘物，告訴人甲○及被告衣物均有糞便污漬，被告右前額頭有瘀腫傷、左手臂有抓傷痕，告訴人甲○上開診斷證明書則記載「雙手、手指（右手3、4、5指紅腫，左手4、5指紅腫）、手背有紅腫」，且甲○當時即向醫師主訴其「雙側肋骨下緣疼痛、背部脊椎疼痛」（表面無傷痕），有該院診斷證明書附偵卷密封證物袋足憑。再參以被告於警詢時曾自承：於案發時先把告訴人甲○門口空地的門推開，再敲打告訴人甲○窗戶，告訴人甲○起來開門，伊沒有經過同意，就直接進入告訴人甲○家中客廳，告訴人甲○進房間拿棍子伊也跟進去，伊有推告訴人甲○致其跌倒，告訴人甲○有尿尿和大便等情節（見偵卷第18頁），已堪信告訴人甲○上開證述，尚非憑空虛構。
⑵且告訴人甲○於101年10月22日前往中山醫學大學附設醫
院進行驗傷時，有左外陰部紅腫之情，此有中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（置於偵卷密封證物袋），可見告訴人甲○證稱被告曾以手隔著內褲撫摸其陰部等語非虛；另採自告訴人甲○胸部（疑似性侵害案件證物採集單，6A：被害人身體其他部分疑似遺留加害人精液或唾液之棉棒檢體數量2支）之檢體6A棉棒，檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告男性Y染色體DNA-STR型別相符乙節，有內政部警政署刑事警察局102年1月2日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第116至117頁）在卷可佐；而告訴人甲○係於前揭鑑定報告完成前，即於檢察官偵訊時明確證稱被告有吸吮其胸部，益見證人甲○證稱被告曾吸吮其胸部，信而有徵。綜上所述，應可認定證人甲○之證述，具有相當之證明力；且有前開補強證據可憑，應可認定被告確曾於前揭時、地，強行進入告訴人甲○住處，並於告訴人甲○房內以前揭強暴、脅迫之方式，強行對告訴人甲○親吻嘴巴及吸吮胸部，且隔著告訴人甲○內褲，以手撫摸告訴人甲○陰部。
㈡被告究竟係基於強制猥褻抑或係強制性交之犯意：
⑴按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為
人有無性交之犯意為斷；倘基於強制性交之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，始有強制性交未遂之問題，若自始即基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，祇能論以強制猥褻罪，不能論以強制性交未遂罪（最高法院96年度臺上字第6792號判決意旨參照）。
⑵查被告於警、偵訊中、原審及本院準備程序與審理時均堅
詞否認有何對甲○為性交行為之犯意，而證人即告訴人甲○於警詢時雖曾證述：被告以手撫摸其陰部時陳稱「你老公死了，還有回來把你騎嗎？乾脆直接跟我偷來暗去」，後來被告還自己脫掉褲子，並說其很漂亮，且在甲○身體被壓制住與受到驚嚇而當場大小便後，被告猶向甲○表示「你把我打到我那裡不會硬了」等語。惟告訴人甲○於警詢時亦證稱：其覺得他的目的是要搶我的錢等語（見偵卷第21頁背面），另於偵訊時除未再為上開證述外，對被告是否有脫褲子則表示不記得，復再強調被告是要拉扯其腰間錢袋等語（見偵卷第72至73頁），於原審交互詰問之初亦未為上開證述，迨檢察官詢問其上開警詢內容時始證稱：被告說「妳打我，我那裡不會硬」；你沒這樣說我差點忘記，被告說「我們二個來偷來暗去」；（審判長問：他有說妳長得很漂亮要做怎麼樣嗎？）沒有，他沒有說，後改稱，不知道有沒有說這樣我也忘記了；他沒有說要睡我，但他心裡這樣想；他剛進來就說「我們兩個來偷來暗去」；他脫我的褲子，又摸我的下體，表示就是要跟我睡，因為他有這些動作所以我這樣覺得，就不用講了，他說「妳先生死了，我要慢慢凌遲妳，妳兒子離那麼遠」等語（見原審卷第62頁正面、第64頁正面、第66頁正背面）。由上可知，被告曾否向告訴人甲○陳稱：「你老公死了，還有回來把你騎嗎？乾脆直接跟我偷來暗去」、「妳很漂亮」、「要睡妳」、「你把我打到我那裡不會硬了」等詞，容有疑義，此部分既無其他補強證據，自難採信為真。蓋依照目前卷存證據，被告於為前揭強制猥褻行為時，僅脫去告訴人甲○之外褲，並未將告訴人甲○之內褲一併褪去，即隔著告訴人甲○之內褲撫摸告訴人甲○之陰部，倘被告果真係欲對告訴人甲○為性交行為，於當時並無脫去告訴人甲○內褲困難之情況下，被告應會一併將告訴人甲○之內褲一併褪去，以便被告為性交行為，然被告捨此未為，於對告訴人甲○為上開強制猥褻行為後，亦無其他進一步行為，則被告否認有何對甲○為性交行為之犯意乙情，尚難認全屬無稽。此外，復無其他事證足認被告確有對告訴人甲○為性交行為之犯意，依罪疑惟輕之法理原則，尚無從遽認被告係基於強制性交之犯意，而實施上開行為，應僅可認定係基於強制猥褻之犯意。
㈢至被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⑴就被告辯稱係經告訴人甲○同意始進入屋內部分：
被告此部分辯解，不僅與告訴人甲○於偵訊及原審審理時證述相違，亦與被告於警詢時自承當時進入告訴人甲○屋內，係未經告訴人甲○同意等語（見偵卷第18頁）相左；而被告亦陳稱伊與告訴人甲○素來不睦，當日係欲前往詢問告訴人甲○為何誣賴伊偷東西等情，則告訴人甲○於獨居且當時業已晚間9點多並入睡，面對與伊素來不睦，當日又有飲酒之被告，焉可能同意被告進屋來對其指控是否有誣賴乙事。至被告得以進入告訴人甲○屋內，係因告訴人甲○自行開啟鐵門乙情，雖亦據告訴人甲○自陳在卷（見偵卷第72頁），惟告訴人甲○當時係因聽到被告敲打房間窗戶之聲音，始起身開門察看等情，亦據告訴人甲○陳稱在卷，尚難認告訴人甲○開啟住家大門，即有同意被告進屋之情。從而，縱告訴人甲○之大門係告訴人甲○自行開啟，且告訴人甲○之住家大門上並未能採得被告之指紋，亦難憑此即認被告係經告訴人甲○之同意、許可始進入屋內，被告此部分辯解實難採信。
⑵就被告及辯護人辯稱告訴人甲○證述前後不一且與實情不符部分：
①按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且本件證人甲○於案發時業已高齡79歲，其所指遭猥褻之基本事實陳述均屬明確，已如前述，斷無僅以其曾指稱當時上衣及內外褲全遭被告脫掉或稱時間太久忘記，即遽認甲○全部之指訴為不可採，其理應明。而本件犯案時間部分，證人甲○於原審審理時固曾證稱：（辯護人問：妳在警局製作筆錄，有跟警察說被告是到12點10分時才走的？）12點幾分我不知道，知道很晚才出去；（辯護人問：很晚才出去？）對，幾分我是沒有講；（辯護人問：妳說妳有看時鐘所以才知道是12點10分？）對，不是10分，12點多等語，惟證人甲○亦證稱：（辯護人問：被告在妳家前後停留時間差不多有多久？）這樣總共不知道多久，我知道很久；（辯護人問：9點多到12點多有2、3個小時，你們在裡面是在做什麼，怎麼會停留這麼久？）我在睡覺，我睡著了，他突然叫我，我爬起來想說不知道是誰要來找，鐵門打開一看，他就衝進來，也沒有說話，衝進來就把我拖到房間壓在地上，我就爬不起來了，我害怕就直發抖就爬不起來，他就吸我的奶，摸我的下體，把我靠著等語（見原審卷第58頁正背面）。足見所謂犯案時間3小時，尚非告訴人甲○之明確證詞，況以告訴人甲○當時之高齡，晚間在家中突遭被告侵入強制猥褻，甚至驚嚇至大小便失禁，最後在家中無燈光情況下報警，豈能苛求告訴人甲○能對時間為精確描述；是告訴人甲○證稱其稱感覺「很久」，係較符合事實之陳述。故辯護人徒以告訴人甲○曾證稱被告係12時10分離開其住處，作案時間長達3小時，即推論甲○上開所證均不可採，容有誤會。
②至於被告辯稱告訴人甲○誣指伊偷竊及雙方為此發生爭
執等情節，證人即被告之妻王瓊珠固證稱：告訴人甲○會牽拖他人偷東西，常跟鄰居互罵，案發前一天晚上告訴人甲○有來叫，有打被告，拿一支木頭追打其；這是
101年10月21日以後晚上警察來家裡，差不多1星期前的事等語（見原審卷第71頁正背面、第72頁正背面），然此僅能證明被告與告訴人甲○平日素有嫌隙，告訴人甲○上開證詞既非憑空誣指，已如前述，另參以被告自承：當晚喝酒後，心有不甘想找告訴人甲○理論等情，益見被告本件犯案動機，係藉稍有酒意之際，以侵入告訴人甲○住處強制猥褻方式，遂行報復，使告訴人甲○感受恐懼。此外，被告一再以伊進入告訴人甲○住處後因遭告訴人甲○毆打，才進入告訴人甲○房間與之拉扯，告訴人甲○也因此跌倒等詞為辯。惟查，被告明知告訴人甲○甫喪偶且獨居於三合院，對被告又多所誤會，倘被告至告訴人甲○家中若真僅在「理論」，何須趁夜前往，更於未得告訴人甲○同意情況下，強行進入告訴人甲○住處，甚且在告訴人甲○拿出掃帚柄趕人時，被告不但不趕緊離開，還跟進告訴人甲○房間，凡此均與事理有違，益見被告上開辯詞不足採信。
⑶就被告及辯護人對於本案採證過程與內政部警政署刑事警察局鑑定書之質疑部分：
①被告及辯護人雖以證物採集單上「案發後採證前被害人
有無沐浴或清洗」欄，記載「清洗」，質疑上開鑑定結果，而醫師記載「清洗」係指何意，經原審函詢中山醫學大學附設醫院結果稱：這次診斷之醫師李嘉雯已離職，不清楚連絡方式等語，有該院102年12月19日中山醫大附醫法務字第0000000000號函、原審電話紀錄（見原審卷第85至86頁）足按，致無法予以特定。然證人甲○明確證稱：去警察之前我沒有洗澡，就大小便的地方用那件褲子擦一擦而已等語，暨參諸該證物採集單上記載「清洗」之欄位，係對應「案發後採證前被害人有無沐浴或清洗」之問題所為之記載，顯見「清洗」並非「沐浴」，相當明確；且醫師填載該欄之內容，自係詢問告訴人甲○所得之結果，是告訴人甲○上開說明，既不違背常理，亦與該書面記載無何矛盾，應堪採信。況告訴人甲○胸部如清洗後仍能驗出被告唾液反應，更可顯示被告吸吮甲○胸部應達相當時間及力道，否則不致如此，更見告訴人甲○之證詞無偽。被告及辯護人此部分辯解亦難予以採信。
②被告於本院審理時，雖改辯稱伊當日於告訴人甲○房內
曾有嘔吐，可能因此沾染到告訴人甲○，始會於告訴人甲○之胸部檢出與被告相符之男性Y染色體DNA-STR型別。惟查，倘如被告所辯並無對告訴人甲○有何掀衣或脫衣之猥褻行為，則告訴人甲○於與被告吵架、對質過程中，當會穿著整齊；如被告確有嘔吐，嘔吐物甚至不慎沾染到告訴人甲○之胸部，則告訴人甲○胸前之衣服應會有大面積之嘔吐物，且亦應可於衣物上採得與被告相符之男性Y染色體DNA-STR型別。惟員警於勘查告訴人甲○當時衣物狀況時，發現上衣部分部位有沾附大便之痕跡乙情，有臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘查報告1份在卷可稽（見偵卷第66頁背面）；而於被害人之衣物採樣檢驗結果，並未檢出男性Y染色體DNA-ST
R型別，亦有內政部警政署刑事警察局102年1月2日刑醫字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（見偵卷第
116頁背面），亦即本案案發後，告訴人甲○之上衣並未沾染到任何之嘔吐物，從而，當無可能如被告所辯係嘔吐物不甚沾染到告訴人甲○之胸部。故被告此部分所辯，亦難認有據。
⑷至臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘查報告中，雖記
載告訴人甲○自稱其身上無受傷情形，有該報告1份在卷可稽（見偵卷第66頁背面）。惟告訴人甲○於案發後前往中山醫學大學附設醫院驗傷時，即有雙手、手指（右手3、4、5指紅腫，左手4、5指紅腫）、手背有紅腫」，且甲○當時即向醫師主訴其「雙側肋骨下緣疼痛、背部脊椎疼痛」（表面無傷痕）等情，有該院診斷證明書可稽（置於偵卷密封證物袋），從而，前揭刑案現場勘查報告之此部分記載，尚難認完全精準正確；而被告於本案強制猥褻過程中，既未持用任何兇器，故告訴人甲○身上即未留下明顯傷勢，亦屬合理；至被告雖於頭部、手部均有傷痕，業如前述，惟此乃因告訴人甲○係持拿掃帚柄抵抗所致。尚難僅因被告外觀上所受傷勢似較告訴人甲○嚴重，即認被告無對告訴人甲○為任何強暴之行為。被告此部分辯解亦難認有據。
⑸就被告辯稱伊並無強制猥褻之動機部分：
按所謂猥褻行為，係指依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度臺上字第3850號判決可資參照）。從而，被告確有於前揭時、地以上開親吻告訴人甲○之嘴、胸，及以手撫摸告訴人甲○陰部之行為，而被告前開行為，依照社會一般通念，客觀上已足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並使被害人感到嫌惡及恐懼，被告上開舉動，自屬於猥褻行為。被告空以告訴人甲○之年齡甚高，雙方之輩份高低辯稱伊並無猥褻之犯意，亦難認有據。
㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採。本案事證明確，被告上開犯行堪已認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決之判斷：㈠查被告親吻告訴人甲○之嘴巴、吸吮其胸部及摸下體等行為
，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，並足致告訴人甲○感到嫌惡及恐懼，被告前揭舉動，自屬於猥褻行為。而被告未經告訴人甲○同意侵入屋內，以壓制告訴人甲○在地使其無法反抗，並出言恐嚇要凌遲告訴人甲○，以此方式遂行猥褻行為，自屬強暴、恐嚇之行為。是核被告所為，係犯刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪嫌，依照前揭理由欄㈡之說明，尚屬有誤，惟基本社會事實既屬同一，爰應變更法條審理之，且原審及本院皆已告知被告及檢察官此部分所涉罪名，自無礙於其等防禦權之行使，附此敘明。
㈡又被告先後親吻告訴人甲○嘴巴、吸吮其胸部及以手撫摸告
訴人甲○陰部之犯行，係在密切接近之時間、相同之地點實施，各次猥褻行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
㈢次按犯刑法第224條之強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷害
者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥褻罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘地（最高法院75年度台上字第3741號判決意旨參照）；查被告對告訴人甲○為強制猥褻行為過程中，造成告訴人甲○受有雙手、手指、手背紅腫等傷害，已詳如前述，係被告實施上開強暴行為之當然結果，自應為強暴行為所吸收，依前開判決意旨，自無另論傷害罪之餘地。又按強制猥褻罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪（最高法院46年台上字第1285號判例參照）。查被告以身體及手壓制告訴人甲○等剝奪告訴人甲○行動自由之行為，均係為遂行其強制猥褻之犯行而為之，依前揭判例意旨，其妨害自由行為已包含於其所為強制猥褻之犯行內，亦不另構成妨害自由罪。再被告無故侵入告訴人甲○住宅之行為，亦已包含於其本件所犯之侵入住宅強制猥褻罪之罪質中，不另成立侵入住宅罪，均併予敘明。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第
1項前段、第300條，刑法第224條之1，並審酌被告明知告訴人甲○年事已高，且獨居三合院，僅因不滿告訴人甲○誣指伊竊盜，竟侵入告訴人甲○住處，並以上揭方式對告訴人甲○為強制猥褻行為，侵害告訴人甲○之居住安全與身體自主權，使告訴人甲○身心受創，甚至驚嚇致大小便失禁，所生危害非小，且被告犯後猶以前詞置辯，未能坦承犯行，亦未與告訴人甲○達成和解，難認有悔意，其犯後態度無從為其有利之考量，暨斟酌被告曾犯竊盜罪經原審判處拘役30日確定之素行，兼衡其國小畢業現業水電之智識程度及家境尚可之經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈤被告雖仍執前詞否認犯行而提起上訴；檢察官則以本案犯行
應係構成侵入住宅強制性交未遂罪，原審認事用法有誤而提起上訴。惟查：
⑴就被告確有為本案犯行之相關證據判斷，業於前揭理由欄
㈠詳予記載，且就被告及辯護人上訴意旨指摘原審判決不當之說明，亦已於前揭理由欄㈢分項說明，被告上訴所執理由，均難認為有理由，應予駁回。
⑵就檢察官認為被告實應係出於強制性交之犯意，故應論以
被告加重強制性交未遂罪部分，亦已於前揭理由欄㈡予以說明，檢察官上訴所指，亦難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國103年12月11日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。