裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第130號上訴人即被告 廖育維 選任辯護人 蔡其龍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院102年度侵訴字第34號中華民國103年5月30日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1799號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○為中度智能障礙之人，並因該心智缺陷致其辨識行為違法之能力顯著減低，其與代號0000-000000之女子(民國【下同】00年0月生，真實姓名詳卷，下稱甲女)為國中啟智班同學，而知悉甲女為中度智能不足之人，對於外界事務之認知、理解、判斷及自我防衛能力均顯較常人低落，屬於心智缺陷之人，詎丙○○竟分別對甲女為下列犯行：
(一)基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，分別於如附表編號1至5所示之時間，在如附表編號1至5所示之地點，以如附表編號1至5所示之強暴或其他違反甲女意願之方法，對甲女為性交行為共5次。
(二)另基於乘機性交之犯意，分別於如附表編號6、7所示之時間，在如附表編號6、7所示之地點，利用甲女因心智缺陷而不知抗拒之情形，對Ａ女為性交行為共2次。
二、嗣因甲女之母代號0000-000000B(真實姓名詳卷，下稱乙女)發現甲女月經久未來潮，乃於102年3月29日偕同甲女前往就醫檢查，發現甲女已懷孕約20週，並於同日報警處理，始悉上情。
三、案經甲女訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據(最高法院96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照)。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照)。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘(最高法院102年度臺上字第1792號判決參照)。本件上訴人即被告(下稱被告)丙○○之辯護人於本院行準備程序時，雖主張證人甲女於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語(見本院卷第29頁背面)，然查證人甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，且證人甲女於原審審理時已經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，況證人甲女於法院審理時，亦未證述伊於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況。又辯護人並未舉證證人甲女於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是證人甲女於檢察官訊問時之證述，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據(參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決)。查證人甲女於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，與伊於原審審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且被告之辯護人亦主張證人甲女於警詢、偵查中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力等語(見本院卷第29頁背面)，故證人甲女於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，並無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與告訴人甲女為國中啟智班同學，知悉甲女為中度智能障礙之人，甲女曾至其住處，並曾與甲女一同前往如附表編號1、6、7所示地點之事實，惟否認有何加重強制性交或乘機性交之犯行，辯稱：其沒有與甲女發生性行為，其沒有用尿尿的地方去碰甲女尿尿的地方，其尿尿的地方只有尿尿，沒有噴出白白黏黏的東西；其沒有去過甲女住處，其與甲女、甲○○一起出門時，是甲女去找甲○○，再來找其，且其僅係去拜拜及撈魚；其有與甲女至警卷第16頁上方照片中的廟，但未至同頁下方照片之香蕉園，又其與甲女、甲○○至紫雲宮拜拜時，其未與甲女去廁所；其係被乙○○持木棍強迫做的， 楊國 叫其看色情片，叫其與甲女到他家開房間， 楊國成 叫甲女自己脫褲子，楊國成有先「用」甲女，把他的小鳥插入甲女尿尿的地方，「用」完再叫其「用」，其小鳥歪掉了，不能用。又其自89年起即開始服用癲癇及頭痛藥物至今，而服用抗癲癇藥物之緣故，有勃起功能障礙，根本無法亦不能與他人發生性行為，縱認其有與甲女發生性行為，亦未以強迫之方式為之，並不構成強制性交罪。其有2次在乙○○旁邊的廁所與甲女發生關係，是甲女帶其去的，其並不願意等語。辯護人則為被告辯護稱：被告因服用抗癲癇藥物，有勃起功能障礙，根本無法與他人發生性行為；且甲女從未向家人提及遭被告強制性交，亦未向甲○○呼救，仍多次與被告出遊，顯不合理，甲○○亦證稱並未看過被告與甲女為性行為，甲女指訴遭被告強制性交不實等語，並提出澄清綜合醫院診斷證明書、中山醫學大學附設醫院(下稱中山醫院)診斷證明書各1紙為證(見偵字卷第38、39頁)。然查：
(一)被告丙○○於前揭時、地分別對告訴人甲女強制性交或乘機性交等情，業據證人即被害人甲女於檢察官偵訊時證稱：伊第1次與被告打炮是沒有多久之前的冬天，第1次是在回收場後面的廁所打炮，沒有脫衣服只有脫褲子，被告硬脫伊的褲子，他在伊前面，以他的陰莖插入伊下面，後來射精在裡面，這次是被告打電話給伊說要跟他出去工作，被告找「 李在政 」一起去伊家找伊出去，但老闆不在家；最近一次是在溪邊，被告打電話約伊出去，說要帶伊去抓魚，到伊家把伊帶出去，這次沒有遮，他脫掉伊的褲子，以和伊面對面的方式插入；還有在伊家客廳，當時伊媽在樓上；還有白天在香蕉園、沒人住的鐵皮屋、被告住處樓上他的房間、紫雲寺的廁所，也有在空房子的廁所；香蕉園那次是被告陪伊去遛狗，到香蕉園時就把伊拉進去，被告把狗綁在香蕉樹，就脫伊的褲子和伊打炮；在廟裡廁所那次，是被告說要去拜拜，與「李在政」一起到伊家帶伊出去，再一起去廟裡；在空屋廁所那次，是被告打電話說要拿MP3給伊聽，被告帶「李在政」一起到伊家帶伊出去，說要帶伊去找工作，結果就帶伊去空屋；在伊家客廳那次，是被告先打電話說要來找伊，在伊家一樓客廳打炮，那天伊爸去工作，伊媽在樓上；在被告房間那次，是被告先打電話給伊，然後直接到伊家跟伊說要打炮，伊不想跟他走，他就硬拉伊，伊等就走路去坐公車到他家；在鐵皮屋那次，被告先打電話給伊，然後到伊家帶伊出去，也是說要打炮，他硬拉伊去，伊等走路去鐵皮屋；被告跟伊打炮伊沒有同意，伊不喜歡他；被告說要跟伊打炮時，伊有告訴他伊媽會罵他，伊有撥開他，他是硬拉伊不讓伊走，但沒有打伊，伊沒有跟其他人打過炮等語(見他字卷第17至20頁)；繼於原審審理時證稱：伊有與被告發生過性行為，地點在香蕉園、廁所、大間的廟、鐵皮屋、溪邊游泳那裡、丙○○的家、伊家；在伊家那天，在客廳，客廳沒有人，他脫伊褲子，他也脫褲子，伊把他的手撥走，他的生殖器(甲女稱「懶教」，臺語發音)進去伊尿尿的地方，伊有說不想跟他打炮，他抓住伊的手，伊們打炮時是站著，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方；在被告住處那次也是打炮，在房間，是被告帶伊去他家，他有脫伊的褲子，伊把他的手撥走，但撥不走，伊有說不要打砲，他抓伊的手，伊等躺在床上打炮，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方；香蕉園那次是被告帶伊去打砲，被告的生殖器有進去伊尿尿的地方，香蕉園在警卷16頁下方照片，伊有說不要打炮，被告還是打炮，被告沒有抓著伊，他脫伊的褲子，伊是站著打炮；在雙冬里鐵皮屋也是打砲，就是警卷第20頁上方照片，鐵皮屋在回收場後面，被告與伊打炮時伊不記得伊有無說不要，是站著打炮，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方，被告沒有抓住伊，被告有踩到玻璃流血，有脫伊的褲子；被告有在警卷第20頁照片的鐵皮屋和廁所跟伊打炮，是不同天，在廁所這次打炮時伊有說不要，被告拉住伊的手，被告拉伊進去廁所，站著打炮，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方；在紫雲宮也是打炮，是在警卷第21頁下方的廁所裡，伊有說不要打炮，被告說他要，被告抓伊的手，脫伊的褲子，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方；去溪邊那天是去釣魚，還有打炮，最後一次與被告打炮是在游泳那邊，溪邊就是警卷第17頁下方照片，橋下面，這次伊沒有告訴被告伊不要打炮，被告有脫伊褲子，有站著打砲，被告的生殖器有插進去伊尿尿的地方；打炮就是被告的生殖器去伊尿尿的地方；被告與伊第一次打炮時會冷，是穿長袖的衣服等語(見原審卷一第145至153、162、163頁)。證人甲女於偵訊及原審審理時之證述內容，除部分情節可能因其語言理解或表達障礙而前後略有出入外，就伊遭被告性侵害之主要情節，前後之供述大致相符，並無不合之處，伊所證內容應係本於親身經歷所為，且有現場照片10幀在卷(見警卷第16、17、19至21頁)可資佐證，堪信為真。
(二)被告丙○○自承與告訴人甲女為國中同班同學(見警卷第11頁、偵字卷第12頁)，且被告常常去甲女家跟甲女在客廳看卡通，之間沒有吵架，被告都會拿CD給甲女，亦經證人乙女於原審審理時證述明確(見原審卷一第159頁背面)，足見被告與甲女之間應無怨隙存在。再本件係因甲女月經久未來潮，甲女之母乙女乃於102年3月29日偕同甲女前往就醫檢查，發現甲女已懷孕約20週，並於同日報警處理，始查悉上情乙節，業經證人乙女於警詢及原審審理時分別證述明確(見警卷第31至33頁、原審卷一第160頁)，並有佑民醫療社團法人佑民醫院(下稱佑民醫院)受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙附卷可憑(見他字卷第25頁密封袋)。本件顯非甲女主動向家長或警方指訴遭被告性侵害，而係於懷孕約20週時，遭其母發現，始被動指訴遭害情節甚明。況證人乙女復於原審審理時證稱：甲女對伊有做但不想讓她知道的事情會說謊，但不會故意說謊表示伊被人欺負，伊之前都沒有講過伊被人欺負的事等語(見原審卷一第160頁背面)，可知甲女有時雖會因不想讓家長知悉某些事而說謊隱暪，但前未曾有虛構被害情節之情形。再衡酌甲女於偵查及原審證述時，所使用之詞彙簡單、貧乏，並未使用超過其能力程度之複雜語彙，亦未刻意增加描述被告攻擊性之情節，且無法明確表達其遭被告性侵害之時間，與甲女本身之認知及表達能力程度尚屬相符，尚難認甲女有何遭教導而故意設詞虛偽誣陷被告之情形。另者，本件經警將甲女子宮內之胚胎及甲女、被告之唾液送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，其鑑定結果為：由被告、甲女與胚胎15組體染色體DNA-STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為甲女胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.999999%，有該局102年6月14日刑醫字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑(見偵字卷第26至27頁)，是證人甲女證稱伊遭被告性侵害之情節，即屬有據，堪以採信。
(三)又甲女經原審送請衛生福利部草屯療養院進行鑑定，其心理測驗及精神狀態檢查結果發現：「㈠身體及神經學檢查：無特殊異常發現。㈡心理測驗：在整體智力功能方面...屬於中度智能不足的範圍，各分測驗之得分呈明顯落後，缺乏字詞認識、個位數加法等基本概念。綜合會談與測驗結果，甲女的整體認知功能表現屬於中度智能不足，明顯落後同齡者，因認知功能不佳有困難理解及處理較複雜的事務，無法辨識危險情境，社會判斷與問題解決能力均不足，亦缺乏兩性交往及性相關等知識。案件發生後未觀察到明顯行為或情緒的轉變與壓力反應，自述會感到生氣及害怕，但無法具體說明。㈢精神狀態檢查：...鑑定過程中，定向感正常，態度配合，注意力集中，語言理解及表達皆有明顯障礙，構音不清晰，只能以簡單字句描述事件的經過，會以笑容掩飾自己不了解的情形，思考內容貧乏，抽象思考有明顯障礙，知覺部分無異常。...評估甲女在語言理解、言語表達、抽象思考、自我照顧及問題處理的能力等皆有明顯障礙。甲女對性方面的常識明顯不足，無法理解性行為與懷孕之關係。甲女欠缺有效自我防衛的能力，面對性侵事件不知道如何求救或思考如何逃脫，事後也不知道如何找人幫忙、避免懷孕或驗傷等，也缺乏避免其再發生的能力。」、「結論：綜合甲女過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，甲女之整體認知功能表現屬中度智能不足範圍。鑑定過程中，因甲女語言理解及表達皆有明顯障礙，對不了解的問題皆以笑容掩飾，只能被動表示會害怕和生氣，故無法具體澄清其有無創傷後壓力症候群。甲女在語言理解、言語表達、抽象思考、自我照顧及問題處理的能力等皆有明顯障礙。甲女對性方面的常識明顯不足，無法理解性行為與懷孕之關係。甲女欠缺有效自我防衛的能力，面對性侵事件缺乏避免其再發生的能力。故鑑定認為甲女有因精神障礙或心智缺陷而不能或不知抗拒他人對其為性交行為」，有該院103年1月28日草療精字第0000000000號函檢送之103年1月20日精神鑑定報告書1份在卷可參(見原審卷一第103至107頁)。由上開鑑定結果，雖無法具體得知甲女有無因遭性侵害而有創傷後壓力症候群，惟此乃因甲女在鑑定過程中，因語言理解及表達皆有明顯障礙，對不了解的問題皆以笑容掩飾，只能被動表示會害怕和生氣所致。再參酌上開鑑定之心理測驗結果，甲女認知功能不佳，有困難理解及處理較複雜的事務，無法辨識危險情境，社會判斷與問題解決能力均不足，亦缺乏兩性交往及性相關等知識，在此等情況下，甲女顯然缺乏被害意識，是甲女雖未經鑑定出有創傷後壓力症候群之情形，惟此並不影響其指訴被告對其強制性交或乘機性交等節之憑信性。
(四)至證人甲女於檢察官偵訊及原審審理時，雖證稱證人甲○○(被害人稱之為「李在政」)曾目睹被告對伊為性交等語(見他字卷第19頁、原審卷一第148頁)，雖與證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時，證稱其未曾見過被告對甲女為性行為等語(見警卷第36頁、偵字卷第22至23、42至44頁、原審卷一第158頁背面)不符。惟證人甲○○與被告為國小及國中同學，與甲女則僅為國中同學乙情，業經證人甲○○於偵訊及原審審理時證述明確(見偵字卷第22頁、原審卷一第158頁)，是證人甲○○與被告之交情顯然較其與甲女之交情深厚，其證詞難謂無迴護被告之虞。且證人甲女認知功能不佳，語言理解及表達皆有明顯障礙，業如前述，伊因有幾次遭被告性侵害時，係與被告及證人甲○○一同外出，而誤認證人甲○○有目睹伊與被告發生性行為，即非無可能。再參酌證人甲○○於偵查及原審審理時之證述內容(見偵卷第23、43頁、原審卷一第155至157頁)，其與被告、甲女一同至警卷第19頁上方照片所示之小廟(在如附表編號6所示之鐵皮屋附近)及警卷第21頁上方之紫雲宮時，被告與甲女均有一同離開去上廁所之情形，而渠3人一同至警卷第17頁下方照片所示之小溪時，證人甲○○係在橋上釣魚，被告與甲女則在溪裡，證人甲○○自無從知悉被告與甲女一同離開後，是否有發生性行為，而被告與甲女在小溪的水泥橋下為性行為，因有橋體遮擋，證人 塗大 因而未能看見被告與甲女為性行為，亦與常理無違。從而尚難以證人甲○○證稱其未見到被告與甲女為性行為一節，與證人甲女之證述不符，即遽認證人甲女指訴被告對伊性侵害之情不實。
(五)被告丙○○雖辯稱其沒有去過甲女住處等語，然查被告曾多次前往甲女住處之情，業據證人乙女於原審審理時證稱：被告常常去伊家，常與甲女在客廳看卡通等語明確(見原審卷卷一第159至160頁)；證人甲○○亦於原審審理時證稱：被告會打其手機說要去甲女家，之前有去4次，被告會自己坐公車，甲女好像不會自己一個人坐公車等語(見原審卷卷一第158頁)，是被告此部分之辯詞難以採信。又被告雖辯稱其與甲女、甲○○至紫雲宮拜拜時，未與甲女去廁所等語，然此經證人甲○○於偵查時證稱：「(你是否有跟丙○○、被害人一起去過廟裡的廁所？)沒有，他們兩人有說要上廁所，所以他們就去廁所，我繼續留在廟裏面」、「我們去紫雲宮拜拜，丙○○與被害人有去廁所一下，但是我不知道他們去做什麼，我沒有看到裡面的情形」等語(見偵字卷第22至
23、43頁)，於原審審理時證稱：「他們兩個人去廁所，我在廟裏面拜拜。」、「(紫雲宮這次，他們兩個人有無手牽手去廁所？)好像有」等語(見原審卷一第155頁背面、第157頁)，是被告此部分所辯，亦難採信。至被告雖辯稱其並未有與甲女發生性行為等語，然甲女懷孕約20週之胚胎，經鑑定結果，並不排除被告為甲女胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.999999%，已如上述，而本案並無證據證明甲女係經過人工授精而懷胎，應係被告與甲女為性交所致。況證人甲○○亦於原審審理時證稱：被告在坐公車時曾提及其有與被害人發生性行為等語(見原審卷卷一第157頁、第158頁背面)，顯見被告此部分所辯，與客觀之鑑定結果相左，並無足採。
(六)又被告丙○○之辯護人雖辯稱：被告因服用抗癲癇藥物，有勃起功能障礙，根本無法與他人發生性行為等語，然經原審及本院向澄清綜合醫院函詢被告治療癲癇之藥物對其勃起功能之影響，該院函復略以：「患者丙○○於89年6月28日首次至本院神經內科門診治療癲癇，之後持續追蹤至102年9月24日，目前使用連續處方箋領藥。有關廖先生的勃起功能，因為未曾做過任何測試，故無從得知，然而依據教科書記載，癲癇病的本身，以及治療用的抗癲癇用藥同時都會引起患者的性功能障礙，當然也包括勃起功能的受損，另外對於性需求、性高潮也會同樣受影響，根據統計高達50%的男性癲癇患者會有性功能障礙」、「依據字面上來說，服用抗癲癇藥物，且有勃起功能障礙的人，只要身體力量情況許可，仍然有能力強制他人發生性行為」，有該院102年12月19日澄高字第0000000號函暨所附相關病歷資料、103年9月18日澄高字第0000000號函各1份在卷可參(見原審卷一第80至102頁、本院卷第35頁)。是被告所服用之抗癲癇藥物，固然有高達50%之機會造成其性功能障礙，但有勃起功能障礙的人，只要身體力量情況許可，仍然有能力強制他人發生性行為。 佐以 被告對甲女為如附表所示各次強制性交或乘機性交犯行時，其陰莖均有插入甲女陰道之情，業經證人甲女於原審審理時逐一證述明確(見原審卷卷一第149至151、163頁)，及甲女確懷有與被告具親子關係之胚胎，業如上述，被告嗣又於本院審理時供承有與甲女在廁所發生關係2次等語(見本院卷103年11月27日審判筆錄第15頁)，足見辯護人所辯被告因服用抗癲癇藥物，根本無法與他人發生性行為等語，無從採信。至澄清綜合醫院上開函文固另稱：目前患者使用的藥物就藥理特性來講是有可能影響性功能，有報告會影響勃起功能與性慾，且有案例報告有造成無法射精及無性高潮的可能。並沒有針對合併使用藥物對性功能影響的系統性研究，但學理上來說，應該會更嚴重。有能力去做和實際上去做是截然不同的。服用抗癲癇藥物不只是有可能造成勃起功能障礙，也連帶會影響性需求及性高潮。一個比一般人性需求降低，性高潮受損的人，正常情況下應該比較不會主動去強制他人發生性行為，當然如有他人主動配合就又另當別論，有該院上開函文可查。然此僅係學理上之說明，就具體個案而言，臨床上仍需依各病患之身體狀況作判斷，非可一體適用。而澄清綜合醫院並未對被告做過任何測試，自無從僅憑學理上之說明認定被告之勃起功能確有因此而受影響。另經原審向中山醫院函詢被告勃起功能障礙之病情，該院函復以：「病人丙○○於本院就診之全部記錄只有102年7月16日1次於泌尿科門診，因此對於依該患者之身體狀況，於101至102年間其有無可能以其陰莖進入女性陰道及其有無辨法射精等需長期且大量門診追蹤之問題，依本院現有之病歷資料、看診情形尚難加以精確評估判斷」，有該院102年10月18日中山醫大附醫法務字第0000000000號函1紙附卷可憑(見原審卷一第48頁)，自難僅以被告於本案案發後之102年7月16日就診時所為之1次診斷情形，即遽認被告無法於101年9月間至102年3月28日間以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為，是此部分亦無從為被告有利之認定。
(七)至被告丙○○於原審審理時，雖另辯稱其有7次係遭楊國成(按即「乙○○」)拿鐵棍毆打，逼迫其看色情片，其會怕，而與甲女到他家開房間，但看完之後其沒有用甲女云云(見原審卷第166頁背面至第168頁)，於本院審理時亦為此等辯解(見本院卷第50頁背面、103年11月27日審判筆錄第15至16頁)。惟被告前於警詢、偵訊及原審準備程序時，均未曾提及有遭他人逼迫而對甲女為性行為之情形，是被告此部分辯解，已有可疑。且被告辯稱其遭逼迫，但並未以其陰莖碰觸被害人下體部分，與證人甲女所證遭被告以陰莖插入其陰道之方式性侵害之情節顯然不符，再查告訴人甲女於檢察官偵訊及原審審理時證述被告對伊為強制性交或乘機性交之地點，亦無被告所謂「到楊國成家開房間之情形」，是被告所稱遭他人逼迫之情節，實難認與其本案犯行有何干係。又證人甲女於原審審理時證稱：楊國成是回收場老闆，被告與伊打炮時，楊國成沒有在場，楊國成沒有叫伊脫褲子等語明確(見原審卷第168頁)，證人乙○○於本院103年11月27日審理時亦證稱：被告去其資源回收場幫忙做回收工作，都是甲女帶被告一起去的，該2人除了資源回收、打掃之外，沒有做其他事，其不曾讓甲○○、甲女、被告在其住處看電視，他們3人只有去其住處1次，但一下子就走了。其沒有播放色情影片，也沒有提供房間給被告和甲女睡覺，也沒有叫甲女把自己褲子脫掉，也無和甲女發生過關係，被告和甲女沒有在其住處打砲，因為其母親在家等語(見本院該日審判筆錄第3至7頁)，是被告此部分辯詞亦難採信。
(八)又證人甲○○於本院審理時固證稱：其和被告、甲女去資源回收場時，乙○○有拿棍子打他們，要被告和甲女打砲，被告和甲女打砲時，其有在旁邊坐。就是被告與甲女都是自己脫褲子，乙○○有在場等語(見本院卷第51至53頁)。惟證人甲○○於警詢、偵訊作證時，就此節並無一語提及，而經辯護人質以其為何沒說時，證人甲○○先稱：「有人叫我不要說」，辯護人再質以何人叫其不要說時，證人甲○○又說：「應該是沒有」等語(見本院卷第52頁背面)。再觀以證人甲○○於辯護人問：「你們三人去乙○○那裡，除了做資源回收以外，還有無做其他事情？」時，僅能答：「乙○○拿棍子。(答不出來)」；辯護人問：「乙○○要丙○○與甲女做什麼？」、「你知道乙○○為何要這麼做？」、「你不知道如何說？」、「你知道乙○○要丙○○與甲女打炮的情形，有幾次？」等問題，檢察官問：「跟你問的問題，你能理解嗎？」、「乙○○與甲女是什麼關係？為何帶你去那裡？」等問題，證人甲○○均呈現「答不出來」之窘狀(見本院卷第51至52頁)，再佐以證人甲○○於警詢作證、偵訊時，均未提及其有在場目睹被告與甲女打砲之過程，且證人甲○○於警詢，復有其父親 塗武忠 在場陪同(見警卷第35至37頁)，應無遭他人唆使而故意隱瞞此情之可能，其嗣於本院審理時所為乙○○有在場等證詞，應係事後刻意配合被告辯解所為，即難以採信。
(九)又告訴人甲女認知功能不佳，有困難理解及處理較複雜的事務，無法辨識危險情境，社會判斷與問題解決能力均不足，亦缺乏兩性交往及性相關等知識，在語言理解、言語表達、抽象思考、自我照顧及問題處理的能力等皆有明顯障礙，欠缺有效自我防衛的能力，面對性侵事件不知道如何求救或思考如何逃脫，事後也不知道如何找人幫忙、避免懷孕或驗傷等，也缺乏避免其再發生的能力等情，有上開草屯療養院103年1月20日精神鑑定報告書在卷可參(見原審卷一第104至107頁)。依甲女之身心狀況可知，伊面對性侵害事件既不知道如何求救或思考如何逃脫，事後也不知道如何找人幫忙，欠缺有效自我防衛之能力，自難以伊遭被告性侵害時未呼救，事後亦未告知家人，而仍與被告外出，即認伊並無遭被告性侵害之情形，是辯護人此部分辯護意旨，亦無足採。
(十)再證人即告訴人甲女雖無法明確指出伊各次遭被告丙○○性侵害之時間，惟此乃因伊認知功能不佳，語言理解及表達皆有明顯障礙所致，此由伊於原審審理時，對「1年」、「1個月」之時間長短概念均無法回答乙節(見原審卷一第152至153頁)，可見一斑。參以證人甲女於102年3月30日接受偵訊時證稱：伊與被告第一次打炮(即性交)的時間是在沒有多久之前的冬天等語(見他字卷第17頁)，並於原審審理時證稱第一次與被告打炮時會冷，穿長袖的衣服等語(見原審卷一第152至153頁)，應認被告對甲女為如附表所示各次犯行之時間，均係在101年時序進入秋冬之際之9月間開始，至102年3月29日乙女偕同甲女前往就醫之前一日102年3月28日間之某日；又因甲女於102年3月29日經診斷已懷孕20週，推估其受孕期間應在102年11月間，甲女復於檢察官偵訊及原審審理時證稱：被告最末次對伊為性交係在如附表編號7所示之地點(見他字卷第18頁、原審卷一第148頁背面)，故被告為如附表編號7所示犯行之時間，應可再特定為101年11月間至102年3月28日間某日，均併予敘明。
(十一)綜上所述，本院認被告丙○○與其辯護人上開所辯，或與其他事證不符，或不足為被告有利之認定，均無足採。從而，本件事證已臻明確，被告如附表編號1至7所示各次犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其(被害人)意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由，始足當之。祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之(最高法院102年度台上字第3692、3067、248號判決意旨參照)。查本案被告丙○○於如附表編號1至5所示之犯行，均係在甲女明白拒絕與被告為性交後，仍執意為之，其中如附表編號1至3、5所示之犯行，被告有以手強抓住甲女或強拉甲女，應認已達強暴之程度，如附表編號4所示犯行，其手段雖未達強暴、脅迫之程度，然仍已妨害甲女之性自主決定權而違反甲女之意願強行對甲女為性交，其所為均已構成強制性交罪。又查甲女因中度智障領有身心障礙手冊，有其中華民國身心障礙手冊影本1紙、南投縣政府102年9月24日府社工婦幼字第0000000000號函檢送之甲女鑑定表資料查詢作業、身心障礙者鑑定表在卷可稽(見他字卷第25頁密封袋、原審卷二第3至14頁)；且經原審囑託草屯療養院對甲女實施精神鑑定結果，認為甲女有因精神障礙或心智缺陷而不能或不知抗拒他人對其為性交行為，有該院103年1月28日草療精字第0000000000號函檢送之103年1月20日精神鑑定報告書1份在卷可參(見原審卷一第103至107頁)，足認甲女確實因中度智能不足，對於外界事務之認知、理解、判斷及自我防衛能力均顯較常人低落，屬於心智缺陷之人，伊對於性交行為沒有足夠之理解、判斷能力，以致不知抗拒他人對伊為性交行為。而被告自承與甲女為國中啟智班同學，知悉甲女為中度智能障礙之人(見警卷第11頁、偵字卷第12頁、原審卷一第37頁背面)，顯見被告對甲女智能不足之情形知之甚詳，竟仍分別於如附表編號1至5所示時、地對甲女強制性交，另於如附表編號6、7所示時、地對甲女為性交，其分別具有對心智缺陷之甲女強制性交，及對甲女利用其心智缺陷不知抗拒而為性交之犯意甚明。
三、核被告丙○○就如附表編號1至5之所為，均係犯刑法222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制性交罪；其於如附表編號6、7所為，均係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪。公訴意旨雖認被告於如附表編號6、7所示時、地，均係以違反甲女意願之方式，對甲女為性交，而認被告此部分亦係犯刑法第222條第1項第3款之罪嫌。惟甲女於檢察官偵訊時固證稱伊遭被告性侵害時，有拒絕被告，撥開被告等語(見他字卷第17至19頁)，然核證人甲女於檢察官偵訊時所為上開證述，乃概括答稱伊有拒絕被告、撥開被告等語，並未就被告各次對伊性侵害之情節逐一陳述，是被告各次對甲女性侵害時，甲女是否每次均有拒絕被告或撥開被告等表示不願與被告為性交之行為，仍有可疑；且證人甲女就被告如附表編號6、7所示兩次犯行，業於原審審理時證稱：在警卷第17頁下方照片的溪邊打炮時，伊沒有告訴被告伊不要打炮，被告沒有抓住伊；在警卷第20頁上方照片的鐵皮屋裡打炮時，伊不記得伊有無說不要，伊沒有打過被告的臉，被告沒有抓住伊等語(見原審卷一第149頁背面至第151頁)。證人甲女於原審審理時之證述乃逐一就被告各次犯行細節一一回答，自較伊於偵訊時之概括證述為清楚可信，從而，被告於如附表編號6、7所示時、地對甲女為性交時，依證人甲女於原審審理時之證述，既無法證明甲女有對被告表示拒絕，亦無證據足認被告係以何種違反甲女意願之方法對甲女為性交，基於罪疑有利被告之原則，自難對其論以強制性交罪，僅能對被告論以乘機性交罪。檢察官此部分之認定容有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又檢察官於起訴書雖記載被告對甲女為性交之犯行共7次，惟依起訴書犯罪事實欄所載被告之犯罪地點應有8處，故起訴書記載被告犯行7次應係誤載，檢察官並已於原審審理時當庭更正本案起訴被告犯行共8次，是本案被告如附表編號1至7所示犯行，均應在檢察官起訴範圍內，本院均得予以審理。
四、再查被告丙○○為中度智能障礙之人，領有殘障手冊，此有中華民國殘障手冊影本、南投縣政府102年9月24日府社工婦幼字第0000000000號函檢送之鑑定表資料查詢作業、殘障者鑑定表各1份附卷可憑(見警卷第9頁、原審卷一第22至32頁)。而經原審囑託草屯療養院鑑定被告於為本案行為時之精神狀態，該院於103年1月8日對被告進行鑑定，綜合被告過去生活史與疾病史，及對被告進行身體檢查、精神狀態、心理評估，認被告屬於中度智能不足程度，其鑑定結果為：「於鑑定期間未觀察到被告有明顯精神症狀，但被告整體智能較差，對於較為複雜之事件判斷力較差，無法思索行事後果。本院推估在犯行當時，被告對於外界事務之處理，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為被告犯行當時因其他心智缺陷(智能障礙)，致其辨識行為違法之能力顯著降低，但未達不能辨識之程度」等字句，有草屯療養院103年3月5日草療精字第0000000000號函檢送之103年3月3日刑事鑑定報告書1份在卷可按(見原審卷一第108至111頁)。本院審酌被告智能障礙之程度、本案犯罪情節及被告前後供述內容，並參考上開精神鑑定結果，認被告於為本案各次犯行時，其精神狀態雖未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為之程度，惟其辨識行為違法之能力已因前揭心智缺陷而顯著降低，均應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。被告所犯如附表編號1至7所示7次犯行，其犯罪時間、地點各異，顯係另行起意所為之獨立數行為，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，以被告丙○○犯罪事證明確，適用刑法第222條第1項第3款、第225條第1項、第19條第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告為滿足一己性慾，對中度智能障礙之甲女為強制性交或乘機性交之行為，並致甲女因而受孕，損害被害人身心健康，並嚴重危害社會善良風氣，惟被告本身亦為身心障礙之人，除本案外並無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，素行尚可，且並未使用暴力行為傷害被害人之犯罪手段，及犯後未見具體悔意之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。其辯護人於本院審理時請求本院為緩刑之諭知部分，因與法定要件不合，本院無從准許，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國103年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬──────┬─────────────┬───────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式│罪名及宣告刑││號│││││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│1│101年9月至│草屯鎮雙冬里│丙○○將甲女強拉進左列廁所│丙○○對心智缺陷之人犯│││102年3月28│中正路38之19│，經甲女表示拒絕與其性交，│強制性交罪，處有期徒刑│││日間某日│號後方廁所內│仍以手強拉甲女的手，再以其│叁年捌月。│││││陰莖進入甲女之陰道，以此強││││││暴方法，違反甲女之意願，對││││││甲女為性交行為。││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│2│101年9月至│甲女位於草屯│丙○○至甲女住處，見甲女家│丙○○對心智缺陷之人犯│││102年3月28│鎮雙冬里之住│中客廳無他人在場，即強脫甲│強制性交罪，處有期徒刑│││日間某日│處(詳細住址│女褲子，經甲女表示拒絕後，│叁年捌月。││││詳卷)客廳│仍以手強抓甲女的手，再以其││││││陰莖進入甲女之陰道，以此強││││││暴方法，違反甲女之意願，對││││││甲女為性交行為。││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│3│101年9月至│丙○○位於草│丙○○帶甲女至其家中房間，│丙○○對心智缺陷之人犯│││102年3月2○○○鎮○○路二│即強脫甲女褲子，經甲女表示│強制性交罪，處有期徒刑│││日間某日│段119巷20號│拒絕並出手撥開丙○○的手，│叁年捌月。││││住處房間內│仍以手強抓甲女的手，與甲女││││││躺在床上，再以其陰莖進入甲││││││女之陰道，以此強暴方法，違││││││反甲女之意願，對甲女為性交││││││行為。││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│4│101年9月至│草屯鎮雙冬里│丙○○帶甲女前往左列香蕉園│丙○○對心智缺陷之人犯│││102年3月28│中正路37之10│內，經甲女表示拒絕與其性交│強制性交罪，處有期徒刑│││日間某日│號對面香蕉園│，仍強脫甲女褲子，再以其陰│叁年捌月。││││內│莖進入甲女之陰道，以此違反││││││甲女意願之方法，對甲女為性││││││交行為。││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│5│101年9月至│草屯鎮雙冬里│丙○○以拜拜為由，偕同不知│丙○○對心智缺陷之人犯│││102年3月28│紫雲宮旁廁所│情之友人甲○○帶甲女前往紫│強制性交罪，處有期徒刑│││日間某日│內│雲宮，再將甲女帶至紫雲宮旁│叁年捌月。│││││之廁所，經甲女表示拒絕與其││││││性交，仍以手強抓甲女的手，││││││強脫甲女褲子，再以其陰莖進││││││入甲女之陰道，以此強暴方法││││││，違反甲女之意願，對甲女為││││││性交行為。││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│6│101年9月至│草屯鎮雙冬里│丙○○帶甲女至左列無人居住│丙○○犯乘機性交罪，處│││102年3月28│中正路38之19│之鐵皮屋內，乘甲女因心智缺│有期徒刑壹年捌月。│││日間某日│號後方鐵皮屋│陷而不知抗拒之機會，脫掉甲│││││內│女褲子，再以其陰莖進入甲女││││││之陰道，對甲女為性交行為。││││││││├─┼──────┼──────┼─────────────┼───────────┤│7│101年11月至│草屯鎮雙冬里│丙○○以釣魚為由，偕同不知│丙○○犯乘機性交罪，處│││102年3月28│石灼巷小溪之│情之友人甲○○帶甲女前往左│有期徒刑壹年捌月。│││日間某日│水泥橋下│列小溪，再將甲女帶至水泥橋││││││下，乘甲女因心智缺陷而不知││││││抗拒之機會，脫掉甲女褲子，││││││再以其陰莖進入甲女之陰道，││││││對甲女為性交行為。││││││││└─┴──────┴──────┴─────────────┴───────────┘