裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度訴字第543號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴（臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三一七五號、九十五年度毒偵字第一二二七號）後，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官復於準備程序當庭言詞聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行認罪協商程序，判決如下：
主文乙○○施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案如附表壹所示之第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克，空包裝重零點貳伍公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；扣案之玻璃球管壹支，沒收之。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案如附表壹所示之第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克，空包裝重零點貳伍公克），沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支、玻璃球管壹支，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
（一）乙○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，嗣後復經本法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於九十年九月十四日強制戒治期滿執行完畢。其復於九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，於九十一年七月九日經本院以九十一年度毒聲字第五七五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十月十七日戒治期滿釋放，所涉施用毒品案件，於九十一年十二月二十三日經本院以九十一年度易字第四二○號判處有期徒刑四月確定。 嗣復 因連續施用第一級毒品案件，經本院於九十三年六月十四日以九十二年度訴字第四二號判處有期徒刑八月確定，與前開施用第二級毒品犯行，合併應執行有期徒刑十月，於九十五年二月二十七日縮刑期滿執行完畢。
（二）詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十五年五月二十八日某不詳時間，在新竹市○○路○○○號巷口附近友人住處，以將第一級毒品海洛因摻水後置於注射針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於同日某不詳時間，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒加熱後吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣為警於九十五年五月二十八日十八時三十分許在上址之新竹市○○路○○○號巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因，送驗後淨重重○點○四公克（空包裝重○點二五公克）及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒一支、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球管一支等物。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院合議庭裁定由受命法官獨任改依協商程序而為判決。
三、理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備及認罪協商程序中坦承不諱，復查：
１、被告乙○○於九十五年五月二十八日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月十二日濫用藥物尿液檢體檢驗報告各一紙在卷可佐（見九十五年度偵字第三一七五號偵查卷第三三、三四頁），並有第一級毒品海洛因一包，經送驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○點○四公克，空包裝重○點二五公克，有法務部調查局九十五年七月七日調科壹字第100003056號鑑定通知書一紙（見前開偵查卷第二五頁），及被告乙○○所有施用第一級毒品所用之注射針筒一支、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球管一支扣案可佐，足見被告自白確與事實相符。
２、被告乙○○於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，嗣後復經本法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於九十年九月十四日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可參。被告於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，再犯本案，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告自應受刑事制裁，應依法論科。
３、本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
（二）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：
１、刑法第四十七條第一項關於累犯之規定修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有其徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，亦屬刑法第二條第一項之法律變更，應適用最有利於被告之法律。
２、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經整體比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時之法律即修正前刑法，定其應執行之刑。
３、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。又同一部法律無法割裂適用，故比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院二十九年上字第九六四號判例要旨參照），是針對本案沒收之部分，亦應依修正前刑法第三十八條之規定，為沒收之宣告，附此敘明。
（三）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是以：
１、核被告乙○○於九十五年五月二十八日某不詳時間，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另被告於同日某不詳時間，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，則係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。
２、被告乙○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。
３、被告乙○○所犯上開二罪，則犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。
４、被告乙○○前因施用第二級毒品甲基安非他命，於九十一年十二月二十三日經本院以九十一年度易字第四二○號判處有期徒刑四月確定。嗣復因連續施用第一級毒品案件，經本院於九十三年四月三十日以九十二年度訴字第四二號判處有期徒刑八月確定，與前開施用第二級毒品犯行，合併應執行有期徒刑十月，於九十五年二月二十七日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，應適用修正前刑法第四十七條之規定，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法分別加重其刑。
５、至扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○點○四公克，空包裝重○點二五公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案之注射針筒一支、玻璃球管一支，均為被告所有之物，且供被告犯罪之用，業經被告於本院認罪協商程序中坦承不諱（見本院卷第四一頁），亦均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
四、本件經檢察官與被告乙○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：
（一）被告施用第一級毒品海洛因部分，願受科刑範圍為有期徒刑十月；施用第二級毒品甲基安非他命部分，願受科範圍為有期徒刑六月；定應執行刑為有期徒刑一年二月。
（二）經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十五條之十一第二項、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文所示之刑。
六、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
七、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官林奕彣到庭執行職務中華民國九十五年九月二十五日
臺灣新竹地方法院刑事第四庭
法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
中華民國九十五年九月二十五日
書記官龔紀亞附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。