臺灣高等法院96年度上訴字第4519號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4519號刑事判決

裁判日期：民國96年11月26日

裁判案由：贓物

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4519號上訴人即被告Ｂ○○選任辯護人 林辰彥 律師
呂紹聖 律師 陳佑仲 律師上訴人即被告Ｎ○○上列上訴人因 常業 竊盜案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第331號，中華民國96年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第6981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
Ｂ○○共同以犯故買贓物之罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
Ｎ○○共同以犯故買贓物之罪為常業，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、Ｂ○○前於民國88年間因收受贓物，經台灣台中地方法院於89年5月31日以89年度易字第1208號刑事判決判處有期徒刑7月，本院台中分院於90年2月14日以89年度上易字第1520號刑事判決駁回上訴確定，於90年10月15日入監執行，而於翌年（91年）5月10日縮刑期滿執行完畢。於臺中市○○○路○○○○號經營「佳信汽車材料行」，其與Ｎ○○為男女朋友（現為夫妻），惟Ｂ○○經前案判決確定後，尚未入監執行前，仍不知悛悔，猶與Ｎ○○基於故買贓物為常業之犯意聯絡，自90年6月間起向 翁順秋 （業經原審於94年8月31日依共同以犯竊盜罪為常業判處有期徒刑3年確定）指定所需之車款樣式，再由翁順秋夥同 劉振聲 （通緝中，俟到案後另行審結）在台北縣市、台中縣市、基隆市及苗栗縣等區域尋覓相符車款，共同持螺絲起子等兇器竊車，得手後即聯繫Ｂ○○、Ｎ○○，相約在國道1號臺中市○○○○道附近交車，Ｂ○○、Ｎ○○明知翁順秋所交付者為贓物，仍以每輛車約新臺幣（下同）1萬元之價格收買，再交由 鄧忠正 （另案偵查）駕駛至台中縣烏日鄉某工廠解體，向不知情之客戶兜售，每輛車約獲取2至3萬元之利潤。嗣Ｂ○○於90年10月15日至91年5月10日入監執行後，乃由其兄 曾祥雄 （業經原審於94年8月31日依以犯故買贓物之罪為常業判處有期徒刑1年確定）與Ｎ○○基於故買贓物為常業之犯意聯絡，請求Ｎ○○和翁順秋聯繫，向翁順秋指名所需贓車款式，再由翁順秋從台北竊取送至台中，並通知曾祥雄或Ｎ○○前往取車，由曾祥雄予以故買，旋Ｂ○○出獄後，仍與Ｎ○○承上開基於以故買贓物為常業之故意，共同以前揭手法向翁順秋收買贓車迄91年6月底。期間，翁順秋依Ｂ○○、Ｎ○○或曾祥雄指示所竊得之汽車如附表1所示為42部（各車之所有人，失竊時間及地點詳如附表1所示），其中約20部出賣予Ｂ○○、Ｎ○○，餘者出賣予曾祥雄，Ｂ○○、Ｎ○○買入贓車後即解體出賣得利，並恃以維生。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告Ｂ○○、Ｎ○○均矢口否認有何故買贓物之犯行，一致辯稱不曾向證人翁順秋購買任何汽車零件，遑論指定車款型式令其竊車而予購買；至於其等在警偵訊中之供述乃出於員警之詐欺，為求交保而為虛偽之自白，有違任意性原則，非得採為證據；而證人翁順秋、劉振聲警偵訊中之陳述則均屬審判外陳述，無證據能力云云；Ｂ○○並辯稱：伊自90年10月15日至91年5月10日均因另案在臺中監獄執行，殊無故買贓物之可能云云；而被告Ｎ○○於原審另辯稱：伊雖曾開立扣案三信商銀支票1紙（發票日：91年7月2日、面額75,
000元、發票人Ｎ○○）予證人翁順秋，然此係用以清償伊對證人翁順秋之借款，並非用以購買贓車云云；於本院辯稱：是因翁順秋之前有幫我們付了一會一萬元的會錢，我們已經標走，所以後來我才開這支票給他，還他錢云云。
二、惟查：
（一）如附表1所示之車輛為如附表1各該編號之被害人所有，而於如附表1所示時地失竊，業據證人乙○○等人即被害人於警訊中指述在案，並有車輛失竊、車牌失竊資料個別查詢報表、警局車輛協尋證明單、車輛失竊證明單、警局車輛失竊受理報案單等件附卷為憑，而上開車輛又係由證人翁順秋所竊，復經證人翁順秋於原審審理中自白（見原審96年3月28日審判筆錄）在卷，且翁順秋因該犯行業經原審於94年8月31日依共同以犯竊盜罪為常業判處有期徒刑3年確定，是如附表1所示各該車輛均屬證人翁順秋竊盜犯罪所得之贓車無訛。
（二）又前揭被告Ｂ○○、Ｎ○○二人向證人翁順秋指定所需之車款樣式，再由證人翁順秋夥同證人劉振聲下手行竊，得手後即聯繫被告二人，相約在國道1號臺中市○○○○道附近交車。嗣被告Ｂ○○於90年10月間入監執行後，乃由其兄曾祥雄與被告Ｎ○○基於故買贓物為常業之犯意聯絡，請求被告Ｎ○○和證人翁順秋聯繫，向證人翁順秋指名所需贓車款式，再由證人翁順秋從台北竊取送至台中，並通知曾祥雄或被告Ｎ○○前往取車，由曾祥雄予以故買，而被告Ｂ○○出獄後，被告二人仍以前揭手法向證人翁順秋收買贓車，每輛車價格約1萬元，前後共約20次，收購價金每10日結算1次，由被告Ｎ○○以現金或開支票給付。如附表1所示之42部贓車即由證人翁順秋下手行竊交由被告二人及曾祥雄收贓，扣案三信商銀支票1紙即為被告Ｎ○○交付充為收贓代價之事實，迭據證人翁順秋於警訊中證述綦詳（參見警二卷第8頁至第14頁、警三卷第26頁、第27頁、警四卷第136頁至第141頁）；核與證人劉振聲於警訊中所證：證人翁順秋與對方聯繫車款車型後，即打電話找伊一起去偷對方所委託的車子，得手後由伊駕駛竊得之車子前往台中銷贓，銷贓對象為綽號「 阿德 」、「雄哥」之男子，並指認綽號「阿德」者即為被告Ｂ○○、綽號「雄哥」者即為同案被告曾祥雄等節（參見警二卷第46頁至第52頁），悉相符合。雖證人翁順秋、劉振聲上開警訊證詞均屬審判外陳述，且證人翁順秋於原審審理中並翻異前詞，改稱僅偷7部車子，並係銷贓予同案被告曾祥雄，不曾銷贓予被告Ｂ○○、Ｎ○○云云，然：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；其中第159條之2明訂：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」經核，證人翁順秋於警訊中所證關於被告二人收贓事項，乃為本案證明被告二人故買贓物犯罪事實之所必要，為關鍵證據，要無疑義，然上開證詞與其於審理中所證，大相逕庭。惟其先前於警訊中所證，與其於偵查中所供如出一轍（參見警四卷第24頁至第28頁），雖證人翁順秋於偵查中並非以證人身分陳述，亦未經具結，不得引為證據，但以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴之尊榮地位，實務操作上亦不可能違法取供以觀，證人翁順秋於偵查所為之陳述，可信性極高，足為該陳述任意性之擔保；況且，證人翁順秋關於被告二人收贓情狀之陳述，無異於自證其犯竊盜罪，而所證情節並與扣案前揭支票、卷附被告Ｎ○○、Ｂ○○與證人翁順秋間通訊監察紀錄相符，足認證人翁順秋警訊中證詞具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。至於證人劉振聲分經原審以被告、證人身分合法傳喚，均未到庭，且劉振聲以被告身分經警拘提未到，而發佈通緝，有原審95年士院刑義緝字第9號通緝書附卷可證，證人劉振聲所在不明而無法傳喚，已極明確，而證人劉振聲於偵查中復為與警訊中相同之供述，甚至更為明確（參見警四卷第32頁至第34頁），是證人劉振聲於偵查中之供述因非本於證人身分結證，無從引為本案證據，但其於偵查中以被告身分受有充分之程序保障，仍為自證有罪之供述，足資證明其於警訊中之供證具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦得引為本案之證據。綜上，揆諸前揭法文，證人翁順秋、劉振聲於警訊中之證詞，雖屬審判外陳述，但分別符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款關於傳聞法則例外引用之規定，於本案中均具有證據能力。
2.證人翁順秋雖於原審審理中空言否認警訊所證，具結改稱所偷車輛係銷贓予同案被告曾祥雄，不曾銷贓予被告Ｂ○○、Ｎ○○云云，但對於何以於警訊中指證被告二人收贓，雖據其陳稱伊與被告Ｂ○○有過節，故而誣陷云云，惟其既僅與被告Ｂ○○有過節，何以對被告Ｎ○○併為指述？況且，證人劉振聲於91年7月4日為警逮捕後，旋於前後2次警訊（91年7月4日、同年月5日）中供證與證人翁順秋接受委託共同偷車，銷贓對象為 曾德祥 、曾祥雄等語，衡當時警方不可能令其與證人翁順秋有何串證之機會，苟非事實，證人劉振聲、翁順秋豈有可能對於收贓者為相同之供述？證人翁順秋於審理中竟為迥然有異於警訊之證詞，應係迫於與被告二人當庭對質之壓力，意在迴護，至為灼然。另參酌卷附證人翁順秋與被告Ｂ○○、Ｎ○○之通訊監察紀錄以觀（節錄如附表2所示），上開通話內容均為被告Ｂ○○、Ｎ○○所不否認（見原審95年6月7日審判筆錄），雖其等一再辯稱無非友人閒聊，縱有論及車輛形式等節，證人翁順秋亦從未依其等指示交付任何車輛云云，惟查證人即內政部警政署刑事警察局偵三隊偵查員 黃裕凱 於原審結證稱：「0000000000監聽過程中有一個女生以門號0000000000頻繁與翁順秋聯繫，對話內容為收購贓車，這支電話使用人就是被告Ｎ○○，Ｂ○○也被監聽到曾經以這支電話向翁順秋收購贓車。」、「我可以推斷翁順秋把車子銷給Ｂ○○、Ｎ○○，但是沒有辦法推斷是全部車子都給Ｂ○○、Ｎ○○。」等語（見原審95年6月7日審判筆錄），而由該通訊紀錄可見其等於91年5、6月間不僅頻繁聯繫，且從雙方通話內容中如：「停在違規的地方」、「被吊走了」、「PREMIO」、「雙B」、「鋼圈」、「2000還是1600的」等詞，均係針對汽車停放狀態、名稱、零件或排氣量之形容，可認其等聯繫內容重點在於「汽車」之相關事宜，另由談話中論及「大家都在一起賺錢，那你就是要認真一點我會跟你說很多東西，什麼都可以，來就對了」等情， 益徵 被告二人有指示證人翁順秋不斷提供贓車並予收購之情事，苟證人翁順秋從未依被告二人指示交付任何贓車，其等又何必一再與證人翁順秋聯繫討論車型、車款？凡此跡證莫不與證人翁順秋、劉振聲於警訊中證述於台北縣市各地蒐羅尋覓與被告二人指示相符車型車種行竊，並多次交付贓車予被告等之情節相符，被告二人否認上開通話與贓車之收購有關，實無足採。此外，於證人翁順秋住處搜索所得之前揭三信商銀支票1紙，發票人為Ｎ○○，有該支票附卷為憑，核亦與證人翁順秋於警訊中供證被告Ｂ○○、Ｎ○○曾以支票支付收贓款項等節相符，足堪認證人翁順秋於警訊中供證被告二人收受贓車等情，與事實相符。
（三）又被告Ｂ○○、Ｎ○○於警偵訊中對於犯罪事實中所載如何與證人翁順秋聯繫，指定車型車款，由證人翁順秋下手行竊後，相約在國道1號臺中市○○○○道附近交車，其等以每輛車約1萬元之價格收買之，再交由鄧忠正駕駛至台中縣烏日鄉某工廠解體，向不知情之客戶兜售，每輛車約獲取2至3萬元之利潤。嗣被告Ｂ○○入監執行後，乃由其兄曾祥雄與被告Ｎ○○基於故買贓物為常業之犯意聯絡，請求被告Ｎ○○和證人翁順秋聯繫，向證人翁順秋指名所需贓車款式，再由證人翁順秋從台北竊取送至台中，並通知曾祥雄或被告Ｎ○○前往取車，由曾祥雄予以故買，旋被告Ｂ○○出獄後，仍與被告Ｎ○○承上開基於以故買贓物為常業之故意，共同續以前揭手法向證人翁順秋收買贓車等事實，均已自白明確，並偕同警方前往台中縣烏日鄉查緝鄧忠正之解體工廠，攝有現場照片為憑（參見警三卷第31頁至第35頁、第44至第50頁、警四卷第48頁至第50頁、第153頁至第155頁、第158頁至第166頁、第174頁至第179頁、第230頁至第232頁、第237頁至第242頁）。被告等於原審審理中雖辯稱：警方於91年7月4日始對翁順秋製作警詢筆錄，卻於同年月3日向被告Ｎ○○宣稱翁順秋已指證三峽農會、三信商銀、合作金庫等支票乃由其所交付，作為竊車之代價等語，令被告Ｎ○○陷於錯誤，故而其於警偵訊之自白均係出於警方詐欺行為，並無任意性。至於被告Ｂ○○之所以自白，無非為求盡快獲得交保，是上開被告二人之自白並無證據能力云云。然：警方於94年7月4日始對證人翁順秋製作第一次警訊筆錄（見警二卷第8頁以下），而警方於91年7月3日偵訊被告Ｎ○○時，依筆錄之記載，竟「執被告翁順秋筆錄」詢問被告Ｎ○○前開支票是否為翁順秋之竊車報酬（見警二卷第54頁背面），而當時警方確實尚未詢問被告翁順秋，即向被告Ｎ○○宣稱證人翁順秋已指稱被告Ｎ○○收贓等語，致該次詢問程序不無瑕疵，然被告Ｎ○○針對該詢問之問題則回稱：被告翁順秋無交贓車給伊，因伊欠共同被告翁順秋錢，始開立支票給共同被告翁順秋等情（見警二卷第54頁背面），迄94年7月4日第二次警訊、94年7月5日偵訊中，被告Ｎ○○仍堅稱伊並無任何收受贓物之行為（見警二卷第57頁、第58頁、警四卷第43頁至第45頁），是被告Ｎ○○縱受有警方詐欺之行為，其實亦不曾為任何自白。核其自白乃出於94年7月11日、18日警方借提偵訊時所為，偵訊後經檢方複訊，再三詢問被告Ｎ○○於94年7月11、18日在警局所做筆錄「是否出於自由意願？」；「有無刑求或受傷？」等情，被告Ｎ○○均答「是出於自由意願」；「無刑求或受傷」，有94年7月11、18日偵訊筆錄在卷可稽，足見被告Ｎ○○享有充分之程序保障，得向檢察官表達其供述非出於任意性，然竟捨此途而不為，迄至審判時始提出抗辯，動機實有可議，況且其於偵查中並無就上開故買贓物之犯行為相異之供述，堪認其警訊、偵查中之自白均無違任意性之原則。至於被告Ｂ○○更未具體提出任何佐證釋明其於警偵訊中之自白非出於自由意志，空言泛稱係求交保而向檢警為自白云云，殊屬無據，其任意指稱其自白無證據能力，為無理由，應不足採。
（四）綜上所述，本件被告二人收購證人翁順秋所竊車輛之犯罪事實，除據被告二人於警偵訊自白外，並有證人翁順秋、劉振聲於警訊中、證人黃裕凱於原審中供證之詞在卷，且有通訊監察紀錄、三信商銀支票1紙在卷可稽，足認被告二人之自白與事實相符，應可採信，其等上開辯解委係事後圖卸刑責之詞，應均不足採。被告二人上揭罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。被告二人請求再傳訊證人鄧忠正欲證明翁順秋之直接銷贓對象實係鄧忠正，而非被告二人，惟查本件被告二人確有共同向翁順秋故買贓物之犯行，已詳如前述，至於翁順秋是否另有銷贓於鄧忠正顯與本案被告二人所犯共同以犯故買贓物之罪為常業之犯行無關，核無再傳訊證人鄧忠正之必要。
三、被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」並刪除刑法第350條有關常業故買贓物罪之條文規定，則修正前刑法第350條規定：「以犯前條之罪為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」經刪除後，被告二人多次故買贓物之行為，依法即應就各次行為分別論罪科刑，而依刑法第349條第1項之故買贓物罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，如分論併罰，以法定最重本刑5年有期徒刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業故買贓物罪之最重本刑，比較新舊法修正之結果，以上新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告二人上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。另修正後刑法第47條雖將修正前刑法第47條修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯本案之罪，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
另刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。
四、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院95年臺上字第510號判決要旨參照），衡諸被告Ｂ○○、Ｎ○○故買贓物之次數及密接性等情觀之，其等顯有反覆實施以故買贓物行為為目的之社會活動之主觀犯意及事實表徵，已屬反覆以同種類行為為目的之社會活動的職業性犯罪，並恃之以為生，揆諸前揭判決意旨，被告二人顯係恃此故買贓物所得之財物維生，並以此為業。至於被告Ｂ○○在監期間即自90年10月15日至91年
5月10日止，雖無實際參與犯行之可能，但其出獄後仍續向證人翁順秋故買贓車，作案手法與入獄前如出一轍，顯然被告Ｂ○○雖曾因入獄而中斷實際參與收贓之犯行，但入出獄前後均係出於同一反覆故買贓物，並以之為業為主觀犯意，應屬無誤。故核被告Ｂ○○、Ｎ○○所為，均係犯修正前刑法第350條常業故買贓物罪。被告Ｂ○○、Ｎ○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又同案被告曾祥雄於被告Ｂ○○在監期間，據被告Ｎ○○於91年7月11日偵訊中供稱：曾祥雄請伊和翁順秋聯繫，向翁順秋指名所需贓車款式，再由翁順秋從台北竊取送至台中，並通知曾祥雄或伊前往取車等語，可見被告Ｂ○○在監期間，被告Ｎ○○與同案被告曾祥雄對所犯常業故買贓物罪，互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。公訴人指同案被告曾祥雄就上開犯行與被告二人有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，尚有未洽。又被告Ｂ○○前犯收受贓物罪，經台灣台中地方法院於89年5月31日以89年度易字第1208號刑事判決判處有期徒刑7月，本院台中分院於90年2月14日以89年度上易字第1520號刑事判決駁回上訴確定，於90年10月15日入監執行，而於91年5月10日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
原審以被告二人共同犯常業故買贓物罪證明確予以論科，被告二人上訴意旨略以：⑴共同被告翁順秋、劉振聲於警訊、偵訊之供詞，未曾具結，又係傳聞，亦與事實不符，則其供詞對上訴人之犯罪事實而言，絕無證據能力；⑵依本案之通訊監察記錄亦不足證明上訴人有原判決所指之犯罪事實，指摘原判決不當。惟查：⑴證人翁順秋於警訊中所證關於被告二人收贓事項，乃為本案證明被告二人故買贓物犯罪事實之所必要，為關鍵證據，要無疑義，然上開證詞與其於審理中所證，大相逕庭。惟其先前於警訊中所證，與其於偵查中所供如出一轍（參見警四卷第24頁至第28頁），雖證人翁順秋於偵查中並非以證人身分陳述，亦未經具結，不得引為證據，但以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴之尊榮地位，實務操作上不可能違法取供以觀，證人翁順秋於偵查所為之陳述，可信性極高，足為該陳述任意性之擔保；況且，證人翁順秋關於被告二人收贓情狀之陳述，無異於自證其犯竊盜罪，而所證情節並與扣案前揭支票、卷附被告Ｎ○○、Ｂ○○與證人翁順秋間通訊監察紀錄相符，足認證人翁順秋警訊中證詞具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。至於證人劉振聲分經原審以被告、證人身分合法傳喚，均未到庭，且劉振聲以被告身分經警拘提未到，而發佈通緝，有原審95年士院刑義緝字第9號通緝書附卷可證，證人劉振聲所在不明而無法傳喚，已極明確，而證人劉振聲於偵查中復為與警訊中相同之供述，甚至更為明確（參見警四卷第32頁至第34頁），是證人劉振聲於偵查中之供述因非本於證人身分結證，無從引為本案證據，但其於偵查中以被告身分受有充分之程序保障，仍為自證有罪之供述，足資證明其於警訊中之供證具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦得引為本案之證據。綜上，揆諸前揭法文，證人翁順秋、劉振聲於警訊中之證詞，雖屬審判外陳述，但分別符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款關於傳聞法則例外引用之規定，於本案中均具有證據能力；⑵另參酌卷附證人翁順秋與被告Ｂ○○、Ｎ○○之通訊監察紀錄以觀（節錄如附表2所示），上開通話內容均為被告Ｂ○○、Ｎ○○所不否認（見原審95年6月7日審判筆錄），雖其等一再辯稱無非友人閒聊，縱有論及車輛形式等節，證人翁順秋亦從未依其等指示交付任何車輛云云，惟查證人即內政部警政署刑事警察局偵三隊偵查員黃裕凱於原審結證稱：「0000000000監聽過程中有一個女生以門號0000000000頻繁與翁順秋聯繫，對話內容為收購贓車，這支電話使用人就是被告Ｎ○○，Ｂ○○也被監聽到曾經以這支電話向翁順秋收購贓車。」、「我可以推斷翁順秋把車子銷給Ｂ○○、Ｎ○○，但是沒有辦法推斷是全部車子都給Ｂ○○、Ｎ○○。
」等語（見原審95年6月7日審判筆錄），而由該通訊紀錄可見其等於91年5、6月間不僅頻繁聯繫，且從雙方通話內容中如：「停在違規的地方」、「被吊走了」、「PREMIO」、「雙B」、「鋼圈」、「2000還是1600的」等詞，均係針對汽車停放狀態、名稱、零件或排氣量之形容，可認其等聯繫內容重點在於「汽車」之相關事宜，另由談話中論及「大家都在一起賺錢，那你就是要認真一點我會跟你說很多東西，什麼都可以，來就對了」等情，益徵被告二人有指示證人翁順秋不斷提供贓車並予收購之情事，苟證人翁順秋從未依被告二人指示交付任何贓車，其等又何必一再與證人翁順秋聯繫討論車型、車款？凡此跡證莫不與證人翁順秋、劉振聲於警訊中證述於台北縣市各地蒐羅尋覓與被告二人指示相符車型車種行竊，並多次交付贓車予被告等之情節相符，足徵本案之通訊監察記錄亦足證明被告二人有上述常業故買贓物之犯罪事實，被告二人否認上開通話與贓車之收購有關，實無足採，均已詳如上述，被告二人以上開上訴理由指摘原判決不當並無可取。惟查，原判決對於附表1被害人失竊車輛之車號均漏載最後一碼，且被告Ｎ○○與同案被告曾祥雄對所犯常業故買贓物罪，互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，詳如上述，原判決認同案被告曾祥雄故買贓物之行為乃獨立為之，與被告Ｎ○○並無共犯關係；又原判決認刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，本案被告二人所涉故買贓物行為，依新、舊法，均成立共同正犯，亦即就共同實行犯罪而言，刑法第28條並未修正，自不生新舊法比較適用問題，應適用修正前之刑法第28條規定，依上開說明，均有錯誤；另被告二人所犯之罪均在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定予以減刑，原判決未及適用上開中華民國96年罪犯減刑條例對被告予以減刑，亦有未洽。原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告Ｂ○○於前案收受贓物罪判決確定後，尚未入監執行前，又以故買贓物為常業之犯行，入獄執行，未能改善其惡習，出獄後仍執故買贓物為業，惡性重大，其與被告Ｎ○○收購贓物所得之財物數量眾多，價值甚鉅，且犯後矯飾卸責，毫無悔意等一切情狀，分別量處被告Ｂ○○有期徒刑一年六月、被告Ｎ○○有期徒刑十月，惟被告二人犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，於判決主文同時諭知減其宣告刑二分之一之減得之刑，被告Ｎ○○部分，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告Ｎ○○雖以伊有生小孩，婆婆也重度殘障，請求對其宣告緩刑。惟查，被告Ｎ○○與Ｂ○○、曾祥雄收購贓物所得之財物數量眾多，價值甚鉅，所生危害重大，犯後矯飾卸責，毫無悔意，且被告Ｎ○○所犯共同以犯故買贓物之罪為常業，所處有期徒刑十月，經依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑為有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以銀元三佰元折算一日，並不宜以對其宣告緩刑，併此敘明。
五、公訴意旨另稱：被告Ｂ○○於90年10月15日起至91年5月10日在監執行期間，亦在國道1號臺中市○○道附近，以每輛車約1萬元之價格，向證人翁順秋、劉振聲故買贓車，涉犯修正前刑法第350條常業故買贓物罪等語。惟查，被告Ｂ○○辯稱：伊自90年10月15日至91年5月10日均因另案在臺中監獄執行，殊無故買贓物之可能云云；徵諸卷附被告全國前案紀錄表所載，被告上開所辯，應可採信，是被告Ｂ○○此部份被訴犯罪應屬不能證明，原應諭知此部分無罪，惟因公訴人認此部分與上開有罪部分有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第350條、第47條、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國96年11月26日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法修正前第350條以犯前條之罪為常業者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表1：
┌──┬────┬─────────┬───┬───┬───┐│編號│被竊日期│被竊地點│被害人│車號│車種│├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│1│90年6月│臺北市大安區和平│乙○○│BN-636│BENZ│││25日│東路三段308巷15弄││8│││││41號前││││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│2│90年7月3│臺北市○○區○○街│Ｉ○○│8B-030│速霸路│││日│103巷15號││7││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│3│90年7月7│臺北市○○區○○街│甲○○│DY-534│SANYAN│││日│250號前││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│4│90年7月│苗栗縣○○鎮○○路│Ｐ○○│H2-003│TOYOTA│││13日│302號前││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│5│90年8月│臺北縣新莊市民 安西 │子○○│BZ-641│BMW│││16日│路405號前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│6│90年8月│臺北市○○區○○路│己○○│NJ-615│BENZ│││28日│212號前││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│7│90年8月│臺北縣汐止市○○路│亥○○│OB-819│VOLVO│││30日│101巷口││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│8│90年9月9│臺北市○○區○○街│天○○│DV-135│BENZ│││日│170巷口││0││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│9│90年9月│臺北市○○區○○路│午○○│CN-478│VOLVO│││10日│2段172巷2號││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│10│90年9月│臺北縣○○鎮○○路│Ｇ○○│KB-019│BMW│││10日│1段328號之4前││9││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│11│90年9月│臺北市士林區 中山北 │Ｊ○○│CJ-789│VOLVO│││11日│路7段140巷口││9││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│12│90年10月│臺中縣○○鎮鎮○路│卯○○│Y3-320│KUOZUI│││3日│與光華路││9││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│13│90年9月│臺北縣○○鄉○○路│辰○○│2A-920│FORDLH│││29日│與貴陽街口││5││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│14│90年9月│臺中市○區○村路│Ｄ○○│7H-401│ 馬自達 │││29日│168號前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│15│90年10月│苗栗縣○○鎮○○路│玄○○│Q8-793│日產│││3日│與仁愛路口││2││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│16│90年10月│臺中市西屯區市政北│Ｌ○○│3Q-529│日產│││3日│二路與朝富路口││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│17│90年10月│臺北市○○區○○街│丁○○│UQ-567│BENZ│││16日│83號前││7││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│18│90年10月│臺北市○○區○○路│宙○○│F9-776│日產│││23日│4段85號前││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│19│90年10月│臺北市內湖區新湖二│丑○○│SQ-530│BMW│││29日│路路邊││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│20│90年10月│臺北市○○區○○路│Ｆ○○│6F-178│TOYOTA│││29日│路132巷口││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│21│90年10月│臺北市○○區○○路│庚○○│9G-762│HONDA│││31日│421號對面││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│22│90年11月│桃園縣○○鄉○○路│Ｍ○○│P9-482│VOLVO│││1日│30號前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│23│90年10月│臺北市信義區信義國│巳○○│L2-735│SUBALU│││31│國中前││1││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│24│90年11月│臺北市中山區民族東│壬○○│DM-581│HONDA│││5日│路336號前││9││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│25│90年11月│臺北市○○區○○街│戌○○│9A-187││││8日│堤防內││2││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│26│90年11月│臺北市內湖區新湖三│申○○│9G-838│日產│││18日│路與民善街口││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│27│91年1月│臺中縣大甲鎮義和里│Ａ○○│M7-777│KUOZUI│││10日│中山路1段595號前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│28│91年1月│臺北市○○區○○路│地○○│9C-967│LEXUS│││16日│二段21號前││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│29│91年1月│苗栗縣頭份鎮東庄里│黃○○│3F-281│KUOZUI│││30日│自強路黃昏市場││7││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│30│91年1月│臺中市○○○街○○號│戊○○│OJ-470│AZTEC│││30日│前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│31│91年2月│臺北市○○區○○路│癸○○│6A-718│CHINA│││1日│4段616號前││7││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│32│91年3月│臺北縣五股鄉五工二│Ｈ○○│Z2-557│CHINA│││26日│路││1││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│33│91年4月│苗栗縣○○鎮○○路│Ｋ○○│Q6-559│NISSAN│││10日│竹南國中前││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│34│91年4月│臺北市內湖區堤頂大│Ｏ○○│Y6-576│KUOZUI│││10日│道2段251號前││3││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│35│91年4月│臺北市○○區○○街│宇○○│DZ-019│KUOZUI│││11日│620前路邊││7││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│36│91年4月│臺北市○○區○○路│酉○○│3C-584│KUOZUI│││13日│103號前路邊││6││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│37│91年4月│臺北市○○區○○街│Ｅ○○│EY-260│VOLVO│││30日│26之4號前││9││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│38│91年4月│臺中縣沙鹿鎮西勢里│丙○○│R9-536│CHINA│││30日│中清路與明德路路口││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│39│91年5月│基隆市七堵區永安里│寅○○│EX-660│VOLVO│││1日│俊賢路57號旁││8││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│40│91年5月│臺北市○○區○○路│辛○○│8B-171│大慶│││25日│163號前││0││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│41│91年6月│臺北市○○區○○街│未○○│DF-010│日產│││24日│171巷3弄││5││├──┼────┼─────────┼───┼───┼───┤│42│91年6月│臺北市○○區○○路│Ｃ○○│5G-163│FORDLH│││26日│7段69號斜對面││8││└──┴────┴─────────┴───┴───┴───┘附表2：通話紀錄（通訊監察）┌────┬────┬────────────────┬─────┐│發話人│收話人│通話內容│證據/頁碼││││││├────┼────┼────────────────┼─────┤│翁順秋│Ｎ○○│查詢電話：0000000000（叢）│94訴331（││（大頭）││91.5.2至91.5.4│下稱原審卷││││翁終於找到偷車之目標，叢叫翁快點│㈡）P190-││或│或│下手，惟車子係停在違規地點，翁怕│193││││車主很快回來，叢叫翁趕快下手。│││Ｎ○○│翁順秋│翁說有夠歹運，應該是圓滿的東西，││││（大頭）│注意10幾分鐘後卻被吊走，應該利用│││││這10幾分鐘下去拿就好了。│││││叢說：雄哥他們說可以下星期一起給│││││你，但翁說生活困苦。叢又說，我先│││││給你，翁又說，你一次都給我好了，│││││我要給人一筆65000。││││├────────────────┼─────┤│││91.5.6至91.5.7│原審卷㈡││││叢問，他們現在還差你多少，翁答，│P194││││1萬啊，再加今天共3萬，明天還要│││││吃雞蛋（指贓車），且說明天吃雞蛋│││││還要欠賬，我說再說吧。叢說，我明│││││天領到錢時先幫他們匯2萬給你。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.5.8至91.5.9│原審卷㈡││││叢說，人家要CAMRY的啦，它那個顏│P195││││色很奇怪，他要拆油箱蓋來給你看說│││││。翁說，你要對款式就對了，並要求│││││賺3萬5。叢說，好啊，那我直接寄│││││貨運去給你看。翁說，好啊。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.5.31至91.6.3│原審卷㈡││││叢說，TELCEL1.5的MISSYON（變速│P199││││箱，渠等以汽車變速箱代表汽車之暗│││││語），99的，還要ABS的。翁答，好│││││啦，我找找看。叢說，明天要下來呢│││││？我已經跟人家（買主）延一天了。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.6.12至91.6.13│原審卷㈡││││叢問，剛剛跟你說的「西米路」，逆│P200││││如果有就可以了，新舊都沒有關係（│││││指NISSAN、CEFIRO）（Ｂ○○於一旁│││││指示較大頭現在先那下來）。翁答，│││││好好。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.6.13至91.6.14│原審卷㈡││││翁問，CEFIRO要拿去哪裡？叢答，上│P201││││次TELCEL那邊。翁問，那個隧道過去│││││轉角那邊嗎？叢答，對，多久啊？翁│││││答，差不多9點多就到了。│││││││├────┼────┼────────────────┼─────┤│翁順秋│Ｂ○○│91.5.20至91.5.21│原審卷㈡│││（Ｎ○○│曾說，你那邊有處理「 沙西米 」的人│P196│││）│（指拆解的人），要翁幫忙找一個。│││││翁說，你高薪聘請就來了，並向 曾保 │││││證沙西米很多。曾反問他，那你們怎│││││麼不自己處理？翁說，我還得進出，│││││哪有辦法！││││├────────────────┼─────┤│││91.5.27至91.5.28│原審卷㈡││││翁說，那個朋友說如果要雙B的高級│P198││││貨，可預約，什麼C的、E的、│││││CLASS，若要經營再跟他聯絡。曾說│││││，那你把他留下電話。翁說，那就是│││││我啦，我老闆叫我親自留學去學。曾│││││說，我弄好再跟你說，快差不多了，│││││見面再說。││├────┼────┼────────────────┼─────┤│翁順秋│Ｎ○○│0000000000（翁順秋）│原審卷㈡│││││P216││││91.5.31至91.6.3│││││翁說，你們那個年輕人說要一臺│││││GALANT，我叫你直接跟他報價。叢說│││││，你要多少？翁答，十萬。叢又說，│││││那我跟他開15萬。│││││││││├────────────────┼─────┤│Ｎ○○│翁順秋│91.6.3至91.6.4│原審卷㈡││（Ｂ○○││叢說，不然這樣好了，你幫我們弄一│P217-218││）││個新的、雙的（指新車、雙安全氣囊│││││）。翁說，什麼新的、雙的？我聽不│││││懂。叢又說，就是剛剛說的那個，不│││││用金的，就是有就好了，就是要新的│││││跟雙的喔！曾接著說，要上班了，要│││││正常一點，大家都一起賺錢，那你就│││││是要認真一點，我會跟你說很多東西│││││，什麼都可以，來就對了。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.6.4至91.6.5│原審卷㈡││││叢說，我要問你雞蛋一顆多少，經討│P219-220││││價還價後，翁定價3萬5，而 德哥 在│││││背後說，3萬塊啦。叢又問，別人要│││││三個，看你要出多少，他說有沒有安│││││都可以（指安全氣囊），而且後面是│││││紅白或白的都可以（指車尾燈）。翁│││││說，3萬5（叢則向德報價3萬5）│││││，叢又說，3好不好。│││││││││├────────────────┼─────┤│││91.6.11至91.6.12│原審卷㈡││││叢說，如果雙的（指雙安全氣囊）比│P223││││較困難，就弄一個CEFIRO舊型的、單│││││的。翁答，好，我找找看。│││││叢說，剛剛跟你說的 西米露 只要有就│││││好，新舊都沒有關係（Ｂ○○在背後│││││叫翁順秋現在拿下來）。││├────┼────┼────────────────┼─────┤│Ｂ○○│翁順秋│91.6.3至91.6.4│原審卷㈡││││曾說，我明天中午要PREMIO，鋼圈是│P217││││鍍鉻的那種，你知道嗎。翁問，它是│││││2000還是1600的?曾說，都可以啦。│││││翁說，那根本沒處找，找很久才找到│││││一個，那有夠少的。曾答，多的很，│││││路上多的是。││││├────────────────┼─────┤│││91.6.3至91.6.4│原審卷㈡││││翁問，老大，K7（指喜美七代）跟CA│P218││││MRY要嗎？K7也有雙的（雙安全氣囊│││││），CAMRY亦有雙的，我有看到就拿│││││了。曾答，沒關係啦，兩個就對了。││└────┴────┴────────────────┴─────┘