裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第988號刑事判決
裁判日期：民國90年04月03日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第九八八號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人薛銘鴻
張梅音右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第三九一號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二五四０、二二五九二號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○原係台北市○○○路○段五四之一號彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）民生分行六等十五級之練習員，負責辦理定期存款業務，為依法令從事公務之人員，因理財失利，需款孔急，適得知該行定期存款存戶 簡棋火 業已死亡，一時失慮，竟意圖為自己不法之所有，趁簡棋火之繼承人未及辦理該定期存款事宜，利用其經辦定期存款業務之機會，於八十六年十月二日上午，就簡棋火於民國（下同）八十五年六月二十九日存入之整存整付存款新台幣（下同）一千五百萬五千六百零九元，製作不實之定存解約取息憑條及支出傳票以代存單，表示該存戶已於當日解約，並領取該存款及利息，於扣除應代扣之稅款及印花稅，計一千五百九十一萬六千九百七十八元，而將該等不實之事項登載於其職務上所製作之上開取息憑條及支出傳票上，並於該支出傳票上盜蓋負責審核之彰化銀行民生分行副理 蔡聖哲 印章，該行櫃員主任 宋淑媛 因而陷於錯誤以為前開支出傳票業經審核之副理核章，未予存疑，而使丙○○詐領本金及利息共計一千五百九十一萬六千九百七十八元得逞，致生損害於簡棋火之繼承人及彰化銀行民生分行。嗣因簡棋火之繼承人 簡森民 等人於八十八年七月十六日電洽該行欲提領該筆定存之際，丙○○得悉後，甚為驚慌，經同事查覺其異狀，報告該分行經理對其進行了解時，丙○○即坦承上情，旋於二日內之八十八年七月十九日，將其詐領之上開款項連同自其詐領之日起之利息共計一千六百四十二萬五千四百三十元，悉數歸還。
二、案經彰化銀行民生分行訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業經被告丙○○於偵審中坦承不諱，核與告訴代理人 吳瑞雄 指訴情節相符，且有上述支出傳票、定存解約取息憑條、被告書立之悔過書、彰化銀行專案調查報告等影本為證。又彰化銀行於八十七年一月一日始改制為民營公司，業據告訴人代理人吳瑞雄於本院 陳明 ，在此之前，八十六年十月二日被告為本案犯行時，被告亦陳稱於該行未改制前其具有公務員身分（參照前審卷第十六頁），被告為該行六等十五級之練習員，係定有職稱及職等之人員，亦有被告任職彰化銀行之人事資料影本可稽，依公務人員任用法施行細則第二條之規定，自屬依法令從事公務之人員，從而被告犯行堪以認定。
二、關於被告究係盜蓋副理蔡聖哲之印章或係使副理蔡聖哲陷於錯誤而為核章乙節，經本院訊問被告之結果，被告陳稱沒有盜蓋印章，主張副理的印章都是自己帶在身上，不可能盜蓋云云。（參本院八十九年十一月七日訊問筆錄）；嗣經被告同意由調查局安排就被告是否於支出傳票、定存取息憑條上盜蓋副理蔡聖哲印章乙節進行測謊，測謊結果經調查局研判有說謊。（此有法務部調查局９０陸（三）字第８９１０２９５７號鑑定通知書可稽）；按測謊雖係依被測人對問題之情緒波動反應為其認定依據，而情緒波動又隨人之體質、心情、精神狀況等眾多因素，因人而異，及其他施測因素等均足影響測謊之信度及效度。然本件乃根據調查證據之結果，證人彰化銀行副理吳瑞雄（見原審卷第十八頁）之指述及被告答辯內容，再輔以測謊之結果而為事實之認定，非以測謊結果而為推測被告盜蓋副理印章之唯一證據。故仍應認定被告係盜蓋副理蔡聖哲之印章。
三、關於被告是否符合自首之要件部分：
⑴經本院向彰銀民生分行查詢八十八年十月六日究係由何人向台北地檢署遞狀
？經查係由該行行員甲○○遞狀，經本院傳訊該員到庭訊問結果，該員陳稱：「（你是什麼時候送到地檢署？）我是下午送的。」；「（確切時間為何？）那麼久了，已一年多了，我記不起來了。下午的話應該是二點以後的事，地檢署是二點才收狀的。遞狀確切時間我記不得了。」；「（提示告訴狀上面撰寫日期寫十月五日有何意見？）沒錯，我是十月六日遞狀的。」；「（你所謂二點以後，是否有可能在五、六點的時候？）一般收狀五點以後就不收了。我一般是在上班時間遞狀的。」；「（你是否記得是那天下午遞狀，但確切時間不清楚？）一般我遞狀是在這段時間，但這件事我是在何時遞的我不確定。」；「（是否知道下班時間地檢署仍可收狀？）不知道。我應該都是上班時間遞狀的。」；「（是否曾為了趕時間，於五點時遞狀到法院？）一般我們不會趕時間。差一、二天沒有關係。」，依證人甲○○所言可得推出彰銀民生分行應係於八十八年十月六日下午二時以後五時以前向台北地檢署遞狀。
⑵本院另傳訊被告向台北地檢署檢察官自首時台北地檢署當時值班書記官乙○
○到庭陳稱：「（（提示告訴狀並告以要旨）是否記得本案告訴狀確切遞狀時間？）由狀紙上看收文是八十八年十月六日下午。我那時任紀錄書記官，本案告訴狀並非我收文，應是負責收文的人收的，當時收文只有分上、下午，並沒有細分是幾點收的。」；「（（提示八十八年十月五日點名單、八十八年十月六日偵訊筆錄）二者記載的日期為何點名單為八十八年十月五日十七時四十分自首，檢察官簽名也是簽十月五日，而訊問筆錄頭、尾所列日期均為八十八年十月六日，訊問時間則有出入為何如此？）我要回去查我的值
班表，請求暫退庭，回地檢署人事室查明。」；「（查詢結果？）應該是十月六日值班才對，當時我與檢察官是配置秋股。（庭呈八十八年十月份內外執勤日表、執勤簿影本）由執勤簿上看我與檢察官的章日期都是十月六日，我們都是當天蓋章的。」；「（是否可能五日自首隔天六日才製作筆錄？）不可能，應是點名單錯誤，檢察官才跟著記載錯誤。通常我們是來自首的，我們馬上就會問，但若是我們原先有其他庭期，就會等到我們的庭期開完才問，所以是沒有耽擱。」；「（點名單上檢察長核閱的日期是十月七日，是否可能隔二天才送給檢察長核閱？）不可能，我們都是隔天就送給檢察長核閱，除非隔天是假日，依值日表看十月五、六、七並非假日」。
綜合證人乙○○所陳，被告丙○○自首之時間應係八十八年十月六日十七時四十分，而告訴人遞狀之時間依證人甲○○所陳係八十八年十月六日十七時之前，故被告向台北地檢署自首之時間既在告訴人遞狀之後，自不符合自首之要件。
四、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪（盜用印章為上開罪名所吸收，不另論罪）及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務機會詐欺罪。被告所犯上開三罪，有方法、結果之關係，應依牽連犯之規定，從較重之利用職務機會詐欺罪處斷。起訴書雖漏未引用刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務上登載不實文書罪，惟被告此部分犯罪事實，業經記載於起訴書犯罪事實欄，自在起訴範圍內。被告利用職務機會詐欺之犯行雖未據起訴，惟與前揭已起訴之行使公務上登載不實文書之犯行，既有牽連犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告行為後，在彰化銀行民生分行提出告訴前，已於八十八年七月十九日，將其詐領之上開款項連同自其詐領之日起之利息共計一千六百四十二萬五千四百三十元，悉數歸還，業據告訴代理人於偵查中陳明（見第二二五四０號偵查卷第一０頁背面、第一一頁正面），嗣於偵查中並坦承犯行，有其偵訊筆錄為憑（見第二二五九二號偵查卷第二、三頁），應依貪污治罪條例第八條第二項之規定，減輕其刑。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，二者適用上固有區別，惟所謂「犯罪情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括五十七條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重）以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌（最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑事庭會議決議參照），查被告任職彰化銀行民生分行，辦理定期存款業務期間，屢因工作表現優異，獲該行敘獎，有其品德生活紀錄卡影本一紙可按，是被告辯稱係因理財失利，需款孔急，一時失慮，始挺而走險，尚堪憑信，而被告並無任何前案紀錄，其任職該行長期經辦存款業務，經該行徹查，除本案外並無其他任何違紀不法之情事，有上開調查報告為憑，足徵本案純屬偶發，復參酌被告犯後，係於被害客戶前來提領之前，即向主管陳明，並迅於二日內，除所詐領之金額外，連同自詐領之日起之利息悉數併予歸還，其犯後悔悟之心昭然可見，尤以其配偶已亡，目前育有一子，尚仍於大學就學中，尚待其撫育，亦有戶籍謄本一紙為證，是就上開所陳其素行、犯罪之動機、目的、犯後態度及其生活狀況等一切情狀，予以全盤考量，被告犯罪，尚堪憫恕，併依刑法第五十九條之規定，遞減其刑。被告選任辯護人雖為被告辯稱本案被告應有自首減輕其刑規定之適用云云，惟查被告雖於八十八年十月六日下午五時四十分許，向台灣台北地方法檢察署檢察官陳明其本案犯行，有該偵訊筆錄為憑（該署當日點名單誤載為八十八年十月五日下午五時四十分），惟綜合前述三之結論可認被告自首之時點較告訴人向台北地檢署提出告訴之時間晚，已不符合自首之要件，依法應無自首規定之適用。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本案被告犯罪時，係依法令從事公務之人員，詳如前述，原判決未審酌及此，仍依一般從事業務之人，論以行使業務登載不實文書及詐欺取財罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，即非無據，原判決既有可議，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後非但坦承犯行，且儘速籌款歸還，彌補其犯罪所生之損害，態度良好等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。
六、按業務上侵占罪，以業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院著有二十二年上字第一三三四號判例參照）。查被告雖經辦定期存款業務，其每日經收之現款均當日繳交該行，本案其領得之現款原非在其保管持有中，其係以製作不實之取息憑條及代傳票，並盜蓋副理蔡聖哲之印章，復持該張傳票使櫃員主任宋淑媛陷於錯誤後而冒領，與前揭判例所示業務侵占係持有他人之物而易持有為所有之構成要件有間，依上所述，公訴意旨認為被告所為另犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，尚有未洽，惟公訴人認被告此部分犯行與前開有罪部分之行使公務上登載不實之文書犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第八條第二項，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年四月三日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十年四月六日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第二條前段：
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。