裁判字號：臺灣高等法院90年上字第127號民事判決
裁判日期：民國90年04月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一二七號
上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李秋銘 律師複代理人 林健智 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林國漳 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日臺灣宜蘭地方法院八十九年度羅訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件兩造設定系爭抵押權之契約文字即已明確表示所設定者係屬最高限額抵押權，並無疑義，無須別事探求。兩造係於抵押權設定後，方由上訴人借貸與 江文志 ，嗣於借貸期滿後，兩造再以借新還舊之方式另再書立借貸契約，斯時雙方仍以原先所設定之本金最高限額新台幣（下同）二百四十萬元作為借貸之擔保，其後歷次之借新還舊，並未另再訂立抵押權設定契約，顯見兩造於七十九年十二月二十一日所簽立之抵押權設定契約書，其目的在作為訴外人江文志於抵押權權利存續期間內，對於積欠上訴人債務之擔保，由此過程，益徵系爭抵押權係為最高限額抵押權無訛。
二、最高限額抵押權所擔保之債權，其範圍並非無法加以特定。此一債權範圍之特定，就數量而言，即為雙方所約定之擔保權利總金額，就債權之基礎關係而言，即為雙方於抵押權設定契約中所約定擔保債權之項目。查兩造既於所訂定之抵押權設定契約其它約定事項第一項中明文約定本件抵押權所擔保之債權「基礎關係」為借款、票據、保證等部分，不論該債權係現在或將來發生，均可得確定，應不致使抵押人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對後次序之抵押權人或一般債權人並無保護欠周之虞。且該部分之文字，亦無閱讀及理解上之困難，自不發生上訴人挾經濟上之優勢，迫使被上訴人及訴外人江文志接受非平等互惠約款之問題。故原審判決謂系爭抵押權設定契約已任意擴大的加重被上訴人之責任，並對被上訴人對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平云云，自屬無據。
三、另查最高限額抵押權所約定之存續期間，於訂立契約時之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約或請求塗銷。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。更何況本件上訴人對於抵押權所擔保之債務人江文志，尚有保證債權存在，此一保證債權，係屬抵押權設定契約中所擔保之範圍內，則於抵押權所擔保之債務人江文志尚積欠上訴人抵押債務之情形下，被上訴人訴請塗銷抵押權設定登記，亦屬無據甚明。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提支付命令影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、最高限額抵押權應有一定之基礎關係存在始屬有效：概括最高限額抵押權無基礎關係存在違反抵押權從屬性，且使抵押人負擔不可預期之債務，債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內不受拘束，尤其在最高限額約定過高限額之情形，將使實際擔保債權額與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，妨害其交換價值之有效利用。加以概括最高限額抵押權因未劃定擔保債權之範圍，對於後次序抵押權人或一般債權人即有保護欠週之弊害。再者，概括最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無一定之基礎關係為其發生原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，是已違反抵押權之從屬性，自難承認其為有效。
二、定型化契約顯失公平者，亦屬無效：概括最高限額抵押權之設定，常係經濟上強者之金融機關以定型化契約（附合契約）之形式，使經濟上弱者之債務人不得不加以接受抵押權人，然後利用抵押物交換價值之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，使抵押人在經濟上終於臣服於抵押權人控制下，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，有違社會正義之理想。且由於定型化契約約款，係由契約之一方當事人預先擬定，該當事人於草擬定型化約款時，總以追求己方最大利益為目標，鮮少甚或不顧契約相對人應有之保障，有違契約法上之當事人平等原則。又因其通常係以細微文字，印於繁煩文件中，一般人多未注意而不知其存在，或雖知其存在，但並無閱讀興趣，縱予閱讀，仍難精確了解其法律上意義，因此定型化約款本身有矛盾或疑義時，即應採取有利於相對人之解釋。而本件兩造於設定抵押權契約之同時，關於其他約定事項約定書第一條雖約定「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償，揆諸前揭說明及民法第二百四十七條之一規定，定型化契約顯失公平者，該部分無效之規定，上開其他約定事項第一條約定顯屬無效。從而，系爭抵押權應於擔保二百萬元「房屋裝修」借款範圍內始屬有效，被上訴人當時提供系爭不動產僅係為擔保八十六年十二月三十一日第三人江文志「貸放科目」長期擔保放款房屋裝修之二百萬元借款，故應於此範圍內抵押權始屬有效，至於江文志其餘債務均與此抵押權無涉。
三、系爭抵押權所擔保債權已不存在，故應塗銷設定登記：最高法院七十六年二月十日七十六年度第三次民事庭會議決議認為最高限額抵押權契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或解除或以其他原因消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權其擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人塗銷抵押權設定登記。此與本院六十六年臺上字第一０九七號判例後段所示擔保之債權所由生之契約並未消滅而任意終止抵押權契約之情形不同，不可一概而論。本件最高額抵押權契約雖定有存續期間者，其期間尚未屆滿，然其擔保之長期擔保放款房屋裝修「貸放科目」所由生之消費借貸契約業已因清償完畢而消滅，上訴人就本件消費借貸已無既存之債權，就同一房地將來亦確定不再發生房屋裝修債權，其擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人塗銷抵押權設定登記。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提借據影本乙件。理由
一、本件被上訴人主張： 伊之 子江文志前於七十九年十二月間向上訴人所屬羅東分行借款二百萬元，由被上訴人擔任連帶保證人，並提供坐落宜蘭縣○○鎮○○段第一０六八地號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號建物以第一銀行為權利人設定本金最高限額二百四十萬元抵押權，借貸契約每年換約一次，嗣雙方又於八十六年十二月三十一日重立借據，借款金額二百萬元，借款期間自八十六年十二月卅一日起至一百零一年十二月三十一日止，期間江文志陸續還款，迄至八十九年六月連同計息本金共八十六萬六千二百六十八元，經該分行行員告知江文志，倘將餘款付清，該分行即塗銷上開抵押權。被上訴人及江文志聽信其言，於同年六月七日上午繳清全部款項後，該分行行員稱下午即可取得清償證明及辦完抵押權塗銷登記事宜。詎知當日下午，該分行竟以江文志尚有其他保證債務為由，拒絕塗銷上開抵押權登記。惟被上訴人當時提供系爭不動產僅係為擔保八十六年十二月三十一日第三人江文志貸放科目「長期擔保放款房屋裝修」之二百萬元借款，至於江文志其餘債務均非此抵押權擔保之範圍。又本件最高額抵押權契約雖定有存續期間，雖其期間尚未屆滿，然其擔保之「長期擔保放款房屋裝修貸放科目」所由生之消費借貸契約業因清償而消滅，上訴人就本件消費借貸已無既存之債權，將來亦確定不再發生放款房屋裝修借貸債權，故系爭抵押權擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人塗銷抵押權設定登記，爰求為判命上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記之判決。
二、上訴人則以：本件兩造於七十九年十二月二十一日所簽立之抵押權設定契約書上即明文約定兩造所設定者係「本金最高限額抵押權」，並未有辭句模糊或模棱兩可而須再探求當事人真意之餘地，是兩造所訂立者乃最高限額抵押權無訛。且本件係依銀行授信習慣，於抵押權設定之後，始由銀行撥款與借款人，並非先由借款人向銀行借款，有特定債權後，再由雙方設定抵押權，是原審以系爭契約屬先有被擔保之特定債權存在，而後抵押權始得成立為由，進而推論系爭契約與最高限額抵押權不同，而曲解為兩造所訂立者為一般抵押權，自有違誤。又按最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。查本件兩造所訂定之抵押權設定契約中，關於其它約定事項第一項中既明文約定：「擔保物提供人所提供之本件抵押物範圍，包括債務人對於抵押權人第一商業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其它一切債務暨利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」，則本件抵押權所擔保之「對象」明確，所擔保之債權「基礎關係」為借款、票據、保證等部分，不論該債權係現在或將來發生，均可得確定，應不致使抵押人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對後次序之抵押權人或一般債權人並無保護欠周之虞。且該部分之文字，亦無閱讀及理解上之困難，自不發生上訴人挾經濟上之優勢，迫使被上訴人及訴外人江文志接受非平等互惠約款之問題。故系爭抵押權設定契約並未任意擴大被上訴人之責任，並就其對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平之情形。再者，最高限額抵押權所約定之存續期間，於訂立契約時之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約或請求塗銷。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。更何況本件上訴人對於抵押權所擔保之債務人江文志，尚有保證債權存在，此一保證債權，係屬抵押權設定契約中所擔保之範圍內，則於抵押權所擔保之債務人江文志尚積欠上訴人抵押債務之情形下，被上訴人訴請塗銷抵押權設定登記，即屬無據各等語置辯。
三、查本件被上訴人主張其子江文志前於七十九年十二月間向上訴人所屬羅東分行借款二百萬元，由被上訴人擔任連帶保證人，並提供坐落宜蘭縣○○鎮○○段第一０六八地號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號建物以第一銀行為權利人設定本金最高限額二百四十萬元抵押權，借貸契約每年換約一次，嗣雙方又於八十六年十二月三十一日重立借據，借款金額二百萬元，借款期間自八十六年十二月卅一日起至一百零一年十二月三十一日止，期間江文志陸續還款，迄至八十九年六月連同計息本金共八十六萬六千二百六十八元，嗣被上訴人於同年六月七日上午繳清全部款項，其請求塗銷系爭抵押權，遭上訴人以借款人江文志尚有保證債務未還為由，拒絕塗銷等情，業據其提出不動產登記謄本、借據影本、律師函影本二件為證（見原審卷第十至十九頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者，厥為㈠本件抵押權之性質是否屬最高限額抵押權？㈡其所擔保債權之範圍是否包括江文志對上訴人所負之保證債務？㈢被上訴人得否訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記？茲詳析如后：
㈠、本件抵押權之性質乃屬最高限額抵押權：按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。查兩造於七十九年十二月二十一日所簽立之本件抵押權設定契約書載明系爭不動產所擔保權利總金額為「本金最高限額新台幣貳佰肆拾萬元」、擔保之債權債務範圍為「債權全部」，且該契約書附件其他約定事項第一項亦載：「擔保物提供人所提供之本件抵押物範圍，包括債務人對於抵押權人第一商業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其它一切債務暨利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」，又系爭土地及建物登記簿謄本他項權利部分亦均載明本件抵押權所擔保之債權範圍為「全部」，權利價值為「本金最高限額新台幣0000000元」，此有該抵押權設定契約書及其附件、土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第二九至三一、十至十三頁），可見兩造立約時之契約文字業已明確表示本件抵押權性質為最高限額抵押權及其擔保之權利範圍為抵押權存續期間內債務人與上訴人間所生之一切債務，無須別事探求。再查被上訴人提供系爭房地設定本金最高限額抵押權，以擔保其子即訴外人江文志向上訴人之借款，於抵押權設定完成之後，上訴人始撥款與江文志，並約定借期為一年。嗣該借期屆至後，再更換借貸契約，每年換約一次，其後至八十六年間，江文志向上訴人借貸：「消費者貸款」，於八十六年十二月三十一日簽立借據，金額為新台幣二百萬元，借款期間改為十五年，自八十六年十二月三十一日起至一百零一年十二月三十一日止等情，有借據一件可參（見原審卷第十四至十六頁），並為兩造所不爭執。則觀諸上開借貸過程，被上訴人於設定本金最高限額抵押權後，即以一年一貸之方式向上訴人借貸，直至八十六年間，更進而更改借貸方式，改為一貸十五年，顯見本件借貸，非如原審認定「系爭契約屬先有被擔保之特定債權存在，而後抵押權始得成立」乙節，即屬有誤。兩造既係於抵押權設定後，方由上訴人借貸與江文志，嗣於借貸期間屆滿後，兩造再以借新還舊之方式另立借貸契約，斯時雙方仍以原先所設定之本金最高限額二百四十萬元作為借貸之擔保，其後歷次之借新還舊，並未另再訂立抵押權設定契約，則兩造於七十九年十二月二十一日所簽立之系爭抵押權，其性質屬最高限額抵押權，益徵明確，原審認定係屬一般抵押權，顯屬不當。
㈡、系爭抵押權所擔保債權之範圍包括江文志對上訴人所負之保證債務：如前所述，系爭抵押權設定契約書及不動產登記謄本上均載明系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍為債務人對上訴人於存續期間所生之「全部債務」，且於抵押權設定契約書其他約定事項第一項，除上開消費借貸契約所生之借款債務外，尚包括其它借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其它一切債務暨利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等，亦即系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍乃於抵押權存續期間內債務人與上訴人間所生之全部債務。雖被上訴人主張此種未約定擔保債權發生之基礎關係，而將抵押權人與債務人間所發生之現在及將來一切債權，在最高限額內予以擔保之概括最高限額抵押權，因其就擔保債權發生原因之未加限定，故抵押權人與債務人間所發生之一切債權，均可能成為擔保之範圍，致使抵押人負擔不可預期之債務．．．，有違抵押權從屬原則及將使抵押人及後順序抵押權人受有難予預測之損害，故屬無效云云。惟按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照，是最高限額抵押權本就與一般抵押權須先有確定之債務存在，而後始得設立，無債即無抵押權不同，為抵押權發生從屬性之例外，而為實務上所承認。又最高限額抵押權之抵押人於設定抵押權之前，既早已預料其所欲負抵押擔保責任之最高限額，縱未定一定之基礎法律關係，而為概括之約定，惟其既為概括之約定，則抵押物可能遭受最高限額額度之抵押權實行危險亦早為抵押人所預知，故對抵押人並無不測之損害而言。且最高限額抵押物之後順序抵押權人，於設定該後順序抵押權時，必先依原定限額計算擔保物之價值，已足以確保其權利，亦無不測之損害。再參以就此種概括最高限額抵押權於土地登記實務上，其所擔保債權範圍欄均載為「全部債務」，亦見此亦為一般交易習慣所允許，從而，被上訴人主張概括最高限額抵押權之概括約定無效云云，即不可採。又核本件抵押權設定契約書其他約定事項第一項亦無閱讀及理解上之困難，自不發生上訴人挾經濟上之優勢，迫使被上訴人及訴外人江文志接受非平等互惠約款之問題。且如前所述，兩造於簽訂本件抵押權契約時，既非約定本件抵押權擔保之範圍僅限於長期擔保放款房屋裝修之二百萬元借款，故亦不生任意擴大被上訴人責任，並就被上訴人對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平等情事。是被上訴人主張該擔保債權範圍之概括性約款依民法第二百四十七條之一規定應屬無效云云，亦不可採。凖此，債務人江文志於系爭最高限額抵押權存續期間內對上訴人所負之保證債務，自亦為系爭抵押權擔保之債權範圍。
㈢、被上訴人不得請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記：另按最高限額抵押權所約定之存續期間，於訂立契約時之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約或請求塗銷。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。更何況案外人聯眾汽車公司向上訴人借款六千九百九十萬六千六百元本息未還，江文志為該借款之連帶保證人，此有原法院八十八年羅促字第四六九四號支付命令、支付命令確定證明書、保證書影本在卷可考。本件上訴人對於抵押權所擔保之債務人江文志，尚有保證債權存在乙節，亦為被上訴人所不爭執，而此一保證債權，既係屬系爭最高限額抵押權設定契約中所擔保之債權範圍，則於抵押權所擔保之債務人江文志尚積欠上訴人抵押債務之情形下，被上訴人自無權請求塗銷抵押權設定登記。
四、綜上所述，被上訴人求為判決塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，即無所據，不應准許。原審失察，為被上訴人勝訴之判決，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月三日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官黃豐澤法官王淇梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月四日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。