裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4162號刑事判決
裁判日期：民國90年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四一六二號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱鎮北
劉哲睿 上訴人即被告己○○指定辯護人本院甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一二二О號，中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二二八號、第一二三四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年肆月，扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事實
一、己○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十五年七月二十四日確定，八十六年五月二十日易科罰金執行完畢，猶不思悔改。基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，自八十九年六月中旬起至同年七月二十四日止，先後多次（約三至五次）在桃園縣新屋鄉 九斗村 六鄰九斗五之五號，將安非他命無償轉讓予丙○○施用（丙○○施用安非他命部分，業經檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五七九三號裁定應送勒戒處所觀察勒戒）。
二、緣辛○○因違反毒品危害防制條例案件（檢察官另案處理）為內政部警政署國道公路警察局第二警察隊查獲，辛○○為配合該隊查緝毒品，乃在警察人員授意下於八十九年七月二十六日下午十時許，打電話向己○○佯稱欲購買新台幣（下同）五千元之安非他命（辛○○無購買安非他命之真意），己○○竟基於意圖營利，販賣安非他命之犯意而予以應允，雙方約定在桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號己○○上揭住處前交易，己○○隨後並告知有共同販賣安非他命之犯意聯絡之丙○○，拿安非他命交貨。翌日凌晨二時四十分許，辛○○依約前來，因辛○○僅有四千三百元，乃將該四千三百元交付己○○，己○○收受該款後，由丙○○欲將如附表編號一所示淨重二．六公克之安非他命二包（其中一包內有二小包）交付辛○○時，即為埋伏之警員當場查獲，而未遂，經警扣得上揭如附表編號一所示之安非他命二包（其中一包內有二小包）及己○○所有供己○○、丙○○施用安非他命所用之吸食器一組，並當場逮捕丙○○。己○○則趁隙逃逸，嗣經警在己○○上揭住處內，再扣得己○○所有之如附表編號二所示之第二級毒品安非他命一瓶（淨重二．一六公克）。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊（丙○○部分）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉（己○○部分）偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告己○○否認右揭轉讓安非他命予丙○○施用之事實，辯稱：伊沒有轉讓安非他命予丙○○云云，被告丙○○於本院審理時亦附合被告己○○之說，供稱：己○○未拿安非他命給我吸用云云。惟查被告己○○於原審供稱：（你有無在你住處拿安非他命給丙○○？）有。（丙○○吸的安非他命都是你給她的嗎？）是的。（你拿給他幾次？）我吸的話，她自己也拿來吸用。（你提供幾次給她吸用？）可能四至五次等語。被告丙○○亦供稱：你跟己○○拿過幾次安非他命來吸用？）他用的話，我也吸用大約有三到四次。你什麼時候跟己○○住在一起的？）大約（八十九年）六月中旬我們就住在一起（指住在桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號）等語（見原審卷第五十一、五十二頁）；其於檢察官偵查中供稱：（己○○有無交毒品給妳吸食？）他在吸食，我向他要，他就拿給我。（施用毒品來源？）在己○○家時吸用的是己○○的等語（見八十九年度偵字第一二三四五號卷第五頁正面、第十頁反面）；其於檢察官偵查中供稱：我有吸安非他命，最近一次是在七月二十四日吸食的等語（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第四頁正面）。並有被告己○○所有供己○○、丙○○施用安非他命所用之吸食器一組扣案可資佐證（丙○○施用安非他命部分，業經檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五七九三號裁定應送勒戒處所觀察勒戒）。被告己○○事後否認犯行及其所辯，被告丙○○事後迴護之詞，均無足採。被告己○○自八十九年六月中旬起至同年七月二十四日止，於其等桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號住處，先後多次（約三至五次）轉讓安非他命予丙○○施用之犯行，洵堪認定。
二、訊據被告丙○○承認右揭將安非他命交付辛○○之事實，核與證人辛○○所證之情節相符，扣案被告丙○○交付辛○○之物確係安非他命二包（其中一包內有二小包）淨重二．六公克，有法務部調查局九十年二月二十三日（九０）陸（一）字第九０００六八五七號檢驗通知書在卷可稽。惟訊據被告己○○、丙○○均否認右揭販賣安非他命之犯行，被告丙○○辯稱：伊有將安非他命交付辛○○，是伊自己給他，不是己○○要伊給他，因辛○○以前給過伊安非他命，伊才於八十九年七月二十六日拿安非他命給他云云。被告己○○辯稱：辛○○打電話給伊不是要買安非他命，伊未收辛○○四千三百元，只收他以前欠伊之三千一百元，八十九年五月中旬他曾因伊叔叔工人遺失大哥大而有過節，伊未販賣安非他命給辛○○未遂，伊八十九年八月二十四日被借提時受到刑求云云。
三、被告己○○雖為刑求之抗辯，惟據證人即臺灣桃園地方法院檢察署八十九年八月二十四日值日法警子○○於本院九十年二月十五日調查時證稱：（八十九年八月二十四日警察提訊被告丙○○及己○○查證，當日解還，你有否看見己○○受傷？）未看見其受傷等語。證人即八十九年八月二十四日在臺灣桃園看守所擔任什役之癸○○證稱：（有否看見己○○解還時受傷？）無印象。（你有否幫己○○拍照？（提示照片））二０三八己○○牌子是我寫的，有否幫其拍照沒印象等語。證人即八十九年八月二十四日偵訊被告己○○之警員庚○○證稱：「（有否對己○○刑求？）無。（有否看見己○○腳踝受傷？（提示照片））帶同己○○查證時有上手銬及腳鐐，押解己○○去地檢時不是我押的」。證人即警員丁○○證稱：「（有否刑求己○○？）無。（己○○腳踝之傷如何來的？）他有上腳鐐，可能因此受傷。（己○○稱問口供時，警員拿警槍對著他的頭，並踹他等？（提示本院九十年二月十五日訊問筆錄並告以要旨）我們下勤務就要繳槍，不可能拿槍對著他，亦未踹他」等語。而臺灣桃園看守所九十年一月二十日桃所澄字第０００五三號函所送被告己○○之「自白書」雖自述被刑求，照片三張顯示被告己○○腳踝有傷，惟被告己○○供稱：伊有上手銬及腳鐐等語，則其腳踝之傷，尚難認係因被刑求所致。則被告己○○辯以伊八十九年八月二十四日被借提時受到刑求云云，為不足採。此部分事實已明，自無傳喚證人即八十九年八月二十四日當天之臺灣桃園看守所值班管理員戊○○作證之必要，附此敘明。
四、經查被告己○○、丙○○二人右揭時、地販賣安非他命未遂之事實，迭據證人辛○○於警局偵訊、檢察官偵查、原審及本院調查時，證述明確。且證人辛○○確係因被查獲施用毒品，而配合警方查證毒品，警察人員請其打電話給己○○等情，據證人即乙○○於本院九十年二月十五日調查時結證在卷，且被告丙○○要將安非他命交付辛○○之際，當場查扣淨重二．六公克，及經警在被告己○○之右揭住處內，另再查獲得己○○所有藏放之安非他命一瓶（淨重二．一六公克，見卷附法務部調查局九十年二月二十三日（九０）陸（一）字第九０００六八五七號檢驗通知書所載）扣案資佐。被告己○○於八十九年八月二十四日警局偵訊時供稱：係伊叫丙○○拿安非他命給辛○○等語（見八十九年度偵字第一二三四五號卷第三十頁正面），核與被告丙○○於警局所供相符（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第六頁正面）。證人辛○○因佯稱要買安非他命而交付被告己○○四千三百元，迭據證人辛○○證述明確，被告己○○辯稱：只收他以前欠伊之三千一百元，八十九年五月中旬辛○○曾因伊叔叔工人遺失大哥大而有過節云云。惟被告己○○無法提出辛○○欠其款項之證明，其所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告丙○○辯以：因辛○○以前給過伊安非他命，伊才於八十九年七月二十六日拿安非他命給他云云，亦無足採。八十九年七月二十六日下午十時許，辛○○打電話向被告己○○佯稱欲購買五千元之安非他命（辛○○無購買安非他命之真意），被告己○○竟基於意圖營利，販賣安非他命之犯意而予以應允，雙方約定在桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號己○○上揭住處前交易，雖係因警員之授意，惟被告己○○並不知辛○○之無購買安非他命之真意，被告己○○基於意圖營利、出賣安非他命之犯意，承諾辛○○購買安非他命之要約（此承諾為真意之意思表示），並由被告丙○○依約攜帶安非他命前往上揭地點欲交付予辛○○，被告等顯已著手實施賣出安非他命之構成要件行為，僅因辛○○無實際購買安非他命之真意，不能完成真正買賣安非他命之犯罪，是被告等上開行為，仍構成毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂犯行。指定辯護人為被告己○○辯護稱：此由辛○○誘出交易之陷害教唆所取得之證據，無證據能力等詞，尚非可採。又按販賣毒品為政府嚴加查禁，販毒者須負重刑，此為一般國民所知，販賣安非他命如無利可圖，豈有甘冒重刑而為出售之理。被告等出售安非他命予辛○○，其有營利之意圖，至為灼明。警員乙○○於本院調查時雖證稱：辛○○在警局打電話給被告己○○時，未予錄音，亦無警察人員在場等語，惟其另證稱：「（聯絡被告買安非他命交款時錢是何人的？）「我知道辛○○自己有錢，他曾說錢不夠，我看他拿錢出來，不知他有否再向警察拿」等語。足見辛○○聯絡被告己○○係要買安非他命，則辛○○與被告己○○通電話時雖未予錄音，及無警察人員在場一節，尚不足為被告等有利之認定。
五、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。右揭被告己○○無償轉讓安非他命予丙○○之犯行，核係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。起訴書雖未明確記載被告己○○無償轉讓安非他命予丙○○之時間，惟既已表明起訴之範圍，雖犯罪時間記載不明確，法院仍應審判（參照最高法院二十五年上字第六六二號判例）。被告己○○先後多次轉讓第二級毒品安非他命予丙○○犯行，時間緊接，觸犯構成要件同一罪名，顯均係基於概括犯意所為，應依刑法第五十六條連續犯規定，並以一罪論。被告己○○、丙○○共同販賣安非他命予辛○○未遂之犯行，二人均係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告己○○、丙○○二人間，就右揭販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告己○○所犯連續轉讓第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂，二罪行為互殊，罪名不同，犯意各別，應予分別論罪併合處罰。被告己○○前已因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，已於八十六年五月二十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告己○○受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除販賣第二級毒品未遂法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就所犯二罪之法定本刑加重其刑。被告己○○、丙○○共同販賣安非他命予辛○○未遂部分，因係未遂犯，均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，就被告己○○部分並先加後減之。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決認定被告己○○自八十八年底起至八十九年二月初旬止，在桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號之住處，連續多次將第二級毒品安非他命轉讓給予丙○○施用。惟查被告己○○實際上係自八十九年六月中旬起至同年七月二十四日止，先後多次（約三至五次）在桃園縣新屋鄉九斗村六鄰九斗五之五號，將安非他命無償轉讓予丙○○施用，原判決已有未合。（二）原判決認定被告等除右揭共同販賣安非他命一次予辛○○未遂外，另有販賣安非他命予辛○○二次既遂之犯行，惟查起訴書係記載被告等另涉嫌「三至四次」販賣安非他命予辛○○，原判決認定為「二次」，其認定既與起訴事實不同，自應於理由內敘明，惟原判決並未予說明，況起訴書所載之被告等另涉嫌「三至四次」販賣安非他命予辛○○部分，尚乏證據足資證明（詳如後理由七所述），原判決併依連續犯予以論斷，亦有未洽。被告等上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，雖均無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等之素行（各有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參），被告己○○無償轉讓給予被告丙○○施用之情形，被告等販賣安非他命僅一次且係未遂，所生損害較輕，被告等之智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯罪後未坦承犯行等一切情狀，就被告己○○所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。就被告丙○○量處如主文第三項所示之刑。扣案如附表所示之物均係查獲之毒品安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。至另扣案被告己○○所有供被告己○○、丙○○施用安非他命所用之吸食器一組，與本案被告等所犯販賣第二級毒品未遂無關，自不得於此宣告沒收；被告己○○收受辛○○所交付之四千三百元，因辛○○並無買受安非他命之真意，該款尚非係被告二人因販賣安非他命未遂所得之財物，亦不得宣告沒收，均附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告己○○與丙○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自八十八年底起至八十九年二月初，在連續於被告己○○上開住處，連續三至四次以每包零點二至零點三公克一千元之價額，販賣安非他命販賣予辛○○。因認被告等涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀之最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨甚明。
（三）公訴意旨認被告等涉有於右開時、地販賣安非他命予辛○○三至四次，係以證人辛○○於警訊中之證詞為論據。訊據被告等堅詞否認有何於右開時、地販賣安非他命予辛○○三至四次，被告己○○辯稱：伊未販賣安非他命給辛○○，伊於八十九年五月一日勞動節當天才認識丙○○等語。被告丙○○辯稱：伊與己○○是在八十九年五月才認識的，同年六月中旬才住在一起，伊不曾販賣安非他命給辛○○過等詞。經查證人辛○○於警局證稱：（你以前共向其兩人共購買過幾次安非他命？每次代價為何？）共三次，都以一千元購買的（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第十頁反面，十一頁正面）其於偵查中證稱：「我勒戒之前向他（指被告己○○）買過三、四次，地點均在他家（新屋鄉九斗村住處）時間是八十八年底至八十九年二月初，每次買一小包（約０‧二至０‧三公克）每包一千元，錢有時是丙○○收的，有時是己○○收的錢（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第五十頁）；其於原審證稱：（買過幾次？）三次以上；（你第一次買一千元是拿到多少安非他命？）是一小包，他們說是大約零點八公克到一公克之間等語。（見原審卷第四十六、四十七頁）。其於本院九十年一月四日調查時證稱：（在此之前有否向被告買過安非他命？）第一次在八十八年年底快過年時（詳細日期不記得）在己○○新屋鄉九斗村家中買一小包一千元，每小包約可吸二、三次。我交錢給己○○，丙○○在旁分裝安非他命，由己○○交給我。第二次大約隔一個月後我在己○○家中買安非他命每小包一千元，約可吸二、三次，丙○○收錢，她拿安非他命給我，己○○也在旁邊云云。所述購買之次數、數量均不一致。況被告丙○○於八十九年七月二十七日警局初次偵訊時即供稱：（你與己○○認識多久？）認識一個多月時間等語（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第六頁反面），同日於檢察官偵查中亦供稱：只認識一個多月等語（見八十九年度偵字第一一二二八號卷第二十二頁反面），其於本院審理時辯稱：伊與己○○是在八十九年五月才認識的，同年六月中旬才住在一起等語，核與被告己○○所供相符，則被告等所辯其二人係於八十九年五月間認識一節，尚堪採信。則證人辛○○證稱：自八十八年底起至八十九年二月初向被告二人購買安非他命三至四次等詞，顯有瑕疵可指，尚難以其證詞即據以認定被告等有此部分販賣安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告等有此部分之犯行，不能證明被告等有此部分犯罪。惟依公訴意旨認此部分與被告等前開論罪科刑之販賣第二級毒品未遂部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。既不能證明被告等有此部分犯罪，被告等聲請傳喚證人壬○○作證，證明被告等係在八十九年五月間才認識，自無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年四月三日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年四月九日附表：
┌────┬────────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├────┼────────┼────────────────┤│一│安非他命│貳包（其中壹包內有貳小包）││││淨重貳點陸公克│├────┼────────┼────────────────┤│二│安非他命│壹瓶││││淨重貳點壹陸公克│└────┴────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。