裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第175號民事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣新竹地方法院民事判決95年度訴字第175號原告台灣土地銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○
陳文福 乙○○被告戊○○
丁○○上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國95年7月12日辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應給付原告新臺幣叁佰伍拾萬元，及自民國九十四年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之二點一五計算之利息，暨自民國九十四年九月三十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，如對其財產為強制執行無效果時，由被告丁○○給付之。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元或同面額之有價證券供擔保後得假執行。
事實及理由
一、事實摘要：
㈠、原告主張：被告戊○○於民國94年7月29日邀同被告丁○○為保證人，向原告借款新臺幣(下同)3,500,000元，借款期間自94年7月29日起至114年7月29日止，採三段計算利息：自94年7月29日起至95年7月28日止，按原告公告指數型房貸指標利率百分之1.67加百分之0.38計算，計為週年利率百分之2.05，機動調整，自95年7月29日起至96年7月28日止，按原告公告指數型房貸指標利率加百分之0.53計算，機動調整，並自96年7月29日，按原告公告指數型房貸指標利率加百分之1.13計算，嗣後隨原告公告指數型房貸指標利率調整而調整，並自調整日起按調整後之週年利率計算，並約定自撥款日起，前5年按月計付利息，自第6年起，再按年金法按月平均攤還本息，任何一宗債務不依約清償本金時，債務即視為全部到期，除按上開利率計算遲延利息外，逾期在6個月以內者，另按上開利率百分之10，逾期超過6個月之部分，則按上開利率百分之20計算違約金。詎被告戊○○自94年
8月29日起，即未依約定繳納本息，則被告戊○○即已喪失分期清償之期限利益，應將借款一次清償，又被告丁○○為本件債務之保證人，自應為被告戊○○之借款負保證之責，目前被告戊○○尚積欠原告上開借款本金3,500,000元迄未給付，為此依消費借貸及保證之法律關係提起本訴。並聲明：除願提供擔保聲請宣告假執行外，餘如主文第1項所示。
㈡、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
二、程序方面：
㈠、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時係請求被告戊○○與被告丁○○共同給付借款3,500,000元、遲延利息及違約金，嗣於95年7月12日言詞辯論時當庭更正為被告戊○○應給付3,500,000元，及自94年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之2.15計算之利息，暨自94年9月30日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，如對其財產為強制執行無效果時，由被告丁○○給付之，核屬更正事實上之陳述，在不變更請求權基礎下，非為訴之變更，自予准許。
㈡、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、實體部分：
㈠、本件原告主張之前開事實，已據其提出住宅貸款契約、客戶往來明細查詢、催告書及郵件收件回執等為證，核屬相符，被告未到庭陳述，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，則原告主張之事實，自堪信為真實。
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法474條第1項定有明文；又稱保證者，謂當事人約定一方於他方債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有規定。另民法第272條規定，連帶債務之成立，需當事人有明示或法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，74年4月25日（74）廳民一字第302號函可資參考。查本件被告戊○○與原告簽訂住宅貸款契約，向原告借款3,500,000元而未清償之事實，已如前述，被告丁○○為本件借款之保證人，自應負保證責任，不待自明，惟被告丁○○僅居於普通保證之地位，此觀諸貸款契約被告丁○○於保證人欄簽名蓋章時，將「連帶」二字予以刪除並蓋印鑑章可見一斑，基於普通保證債務具有補充之特性，被告丁○○所應負責者，僅限於原告對借款人即被告戊○○之財產為強制執行無效果時，始需負清償之責。從而，原告基於消費借貸及保證之法律關係，訴請借款人被告戊○○應給付原告3,500,000元，及如主文第1項所示之利息、違約金，另原告如對被告戊○○財產為強制執行無效果時，則由被告丁○○負責清償，於法有據，應予准許。
四、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月21日
民事第一庭審判長法官蔡孟芳
法官王佳惠法官蔡欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月21日
書記官王恬如