裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第795號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣泰源技能訓練所執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6505號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案海洛因貳小包（毛重分別為零點零貳公克及零點貳公克）均沒收銷燬之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案安非他命叁小包（毛重分別為零點貳公克、叁點肆公克、零點貳公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年，扣案海洛因貳小包（毛重分別為零點零貳公克及零點貳公克）、安非他命叁小包（毛重分別為零點貳公克、叁點肆公克、零點貳公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國85年初，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定；同年底，又分別因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑7月、6月確定（法院裁定合併執行有期徒刑1年）。86年間，甲○○復因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，分別經判處有期徒刑9月及有期徒刑1年確定。其自86年4月24日入監，接續執行上開5判決所處之刑，本應執行至89年6月19日期滿，惟於88年8月4日即獲假釋出獄。然甲○○旋於89年7月3日，因施用毒品經裁定送觀察勒戒，繼而施以強制戒治，迄90年2月22日出所。因甲○○於入所施以觀察勒戒前，另犯2件竊盜罪，分別於89年底判處有期徒刑5月及有期徒刑1年6月確定，其自90年2月22日出戒治所後，旋即解送至屏東監獄服刑，其本應執行至92年11月1日始縮刑期滿，然於92年7月17日獲得假釋出獄，迄刑期期滿日，其假釋均未撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、甲○○於上開徒刑執行完畢五年內，仍不知悔改，竟又基於轉讓第一、二級毒品之概括犯意，自93年3月間某日起至93年12月1日止，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路8之1號之住所及「東之港汽車旅館」等處，連續分別無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各2、3次供其女友丙○○施用（丙○○涉犯施用第一、二級毒品部分，業經台灣屏東地方法院以94年度訴字第137號判決判處應執行有期徒刑一年確定）。 嗣經警 先後於93年5月21日晚上9時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路段上、93年8月15日下午3時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷內、93年12月1日在屏東縣○○鄉○○村○○路119之1號前等地分別查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因2小包（毛重分別為0.02公克及0.2公克）、第二級毒品安非他命3小包（毛重分別為0.2公克、3.4公克、0.2公克）等物，始循線查獲上情。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣台東地方法院檢察署偵辦，再由該檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓毒品犯行，辯稱：伊與丙○○是男女朋友，他們是共同出錢買回毒品施用，檢察官偵查時態度很兇，才會承認云云。經查，不但被告本人於94年1月12日及同年3月7日，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時均坦承有拿海洛因及安非他命給伊女友丙○○施用。同時證人丙○○於94年1月12日檢察官偵訊中先供稱：「（檢察官問：東西何來？）向甲○○拿的，安及海洛因都有。」，繼而具結證稱：「（檢察官問：有無付錢？）我大部份都是向他要的，因他是我男朋友，有時我有錢時會請他代買。」等語（見94偵字第659號卷第15頁）；又同年3月7日檢察官偵查中，證人丙○○復證稱：「（檢察官問：你說大部份都是向他要的，但如你有錢時，會請他代買？）是的。（檢察官問：時間持續多久？）我記不起來了。（檢察官問：甲○○說是從去年三月間開始的，是否如此？）大概是。（檢察官問：是否是三月？）是的。（檢察官問：一直到何時？）去年十二月一日，是在東之港汽車旅館，當時他來接我，就在旅館拿給我海洛因。」等語（見同上卷第31-32頁），核與被告於偵查中所供相符。且經本院勘驗檢察官於94年1月12日之偵查光碟片，勘驗結果：筆錄所載與偵訊結果相符，被告確坦承有拿毒品給證人丙○○，證人丙○○亦證陳毒品是甲○○給的，沒有拿錢等語無誤，同時檢察官訊問過程口氣平和，訊問方式採一問一答，訊問後並由被告回答後，再由檢察官整理陳述內容後，口述由書記官紀錄，尚無檢察官口氣很兇，逼令被告或證人承認情事，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第37-41頁），故被告及證人於偵查中所陳自可堪採信。再證人丙○○於本院審理中雖先證稱是與甲○○一同出錢購買毒品，然經提示勘驗筆錄後，證人丙○○則是證稱：「也有我沒有出錢，而甲○○拿給我施用的情形。他有去向別人拿過來兩人一起施用，因為我們是男女朋友關係，才會一起施用，我認為這樣應該不是轉讓。」等語。檢察官結問時，主張被告在庭證人恐不能自由陳述，經本院依刑事訴訟法第169條規定命被告暫時退庭後，證人丙○○始證述2次偵查中所證內容均實在，並證稱：「（檢察官問：甲○○有無無償提供海洛因及安非他命給你？）有。（檢察官問：印象中有幾次？）沒有幾次。（檢察官問：是否不只一次？）一、二次或是兩、三次。」、「（檢察官問：甲○○大概於何時開始提供給你海洛因或是安非他命？有幾次？）大概兩、三次，每一種都是，時間已經記不起來了。」等語（見本院卷第91、92頁）。足徵被告應確有無償提供第一、二級毒品與證人丙○○施用之情形。此外，證人丙○○確有施用毒品乙節，亦有屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第930346號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書影本可證（見台灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2450號偵查卷第6頁）。復有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及毒品初步檢驗報告單3紙（見屏東縣警察局東港分局東警分刑字第0930015010號卷第26頁及屏警分刑字第00930002065號卷第14-15頁）、警、偵卷所附刑案照片可憑。被告所辯無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。另起訴意旨謂本件犯罪時間是迄94年1月間某日止，惟何以是迄該時間止，檢察官並未予舉證說明，而依證人丙○○於偵查中證稱被告最後一次無償給與毒品是93年12月1日，在東之港汽車旅館等語，所以被告最後犯罪時間應是93年12月1日方屬正確，併予說明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品及同條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，已分別為轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。因此，被告先後分別轉讓第一級及第二級毒品
2、3次與其女友丙○○之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並分別加重其刑。又被告有如犯罪事實欄所載執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。再被告上開轉讓第一、二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告有多次麻醉藥品前科，不知戒除，卻仍轉讓毒品與他人施用，其犯罪之動機、目的、對社會所生危害，及犯罪後仍飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以資懲儆。再被告行為時即修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。另扣案之海洛因2小包（毛重分別為0.02公克及0.2公克）、安非他命3小包（毛重分別為0.2公克、3.4公克、
0.2公克），分屬第一及第二級毒品，為違禁物均應宣告沒收銷燬之，至於毒品包裝袋因無法與毒品完全析離，故不另諭知沒收，併予敘明。而扣案被告 陳順 所有之玻璃球3個、注射針筒15支、吸食器4組、夾鍊袋2個、塑膠鏟管5支皆係施用毒品工具，均非為供本件轉轉毒品犯罪所用之物，乃不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1、2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官王慧娟法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
書記官黃傳鈞中華民國96年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。