裁判字號：最高法院92年台再字第46號民事判決
裁判日期：民國92年11月07日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決九十二年度台再字第四六號
再審原告丙○○
乙○○共同訴訟代理人 蔡順雄 律師再審原告甲○○訴訟代理人 張質平 律師再審被告 鈺成 建設企業有限公司法定代理人丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國九十一年十一月二十九日本院判決（九十一年度台上字第二四一九號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由本件再審原告對於本院九十一年度台上字第二四一九號確定判決（下稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定之情形，提起再審之訴，無非以：如土地占有人原並非無權占有土地，例如占有人曾向土地所有權人或共有人購買土地，而未辦理移轉登記，但其後土地經土地所有權人再出賣他人，並先移轉登記給該他人者，倘有權占有土地之前買受人，能證明該他人知悉其事者，應推斷該他人已為容忍地上建物之存在而默許原占有人繼續使用該土地。本件縱如原確定判決所認定：丙○○、乙○○（下稱丙○○等二人）所有之台北市○○街○○號房屋非原地主 張再生 所有，而係 陳溪柱 、 陳福 、 張中庸 向張再生購基地前所蓋，甲○○所有之台北市○○街○○巷○號房屋係 李松根 、 李伊吉 先建房屋後始向張再生購買基地，雖該二房屋之基地部分，嗣後並未分別移轉登記，惟基於基地買賣所發生之債之關係，仍應認為張再生同意陳溪柱等三人、李松根等二人使用系爭之台北市○○區○○段第四０二號土地（下稱系爭土地）之房屋基地，再審原告丙○○等二人、甲○○分別自陳溪柱等三人、李松根等二人購得上開四七號、四五巷二號房屋自應繼受其等前手合法使用系爭基地之權利，而得對抗張再生及其土地之後手即再審被告，方為公允，原確定判決未適用本院四十八年台上字第一四五七號判例、八十五年度台上字第五一號判決，適用法規顯有錯誤。又民國八十八年四月二十一日新修正公布之民法第四百二十六條之二第三項規定於租用基地建築房屋之情形，基地出賣人未以書面通知優先承買權人（即基地承租人）而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。本諸相同法理，本件再審被告之前手，於出售系爭土地，並未通知再審原告，再審被告又係出於惡意，於買受時明知系爭土地上早蓋有建物，難認再審原告為無權占有，方符公平及誠信原則。另本件原確定判決參與判決之審判長法官曾桂香、法官劉延村、法官劉福聲，曾參與本件更審前之本院八十九年度台上字第四八二號判決，前開三位法官未依法迴避，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言。查前訴訟程序第二審判決以上開玉成街四七號、四五巷二號建物，分別為丙○○等二人及甲○○所有，為再審原告所不爭執，而丙○○等二人所提出之張再生與陳溪柱等三人於四十一年十二月二十七日簽訂之買賣契約書、甲○○所提出之張再生與李伊吉、 李伊助 於四十二年十月十日所簽訂之杜賣證書，均不能證明上開二建物為張再生所有，再審原告嗣後分別買得上開二建物，仍與本院四十八年台上字第一四五七號判例所示情形有別，無該判例之適用。再審原告復均無法證明有何使用系爭土地之合法權源，是上開二建物之使用系爭土地，屬無權占有，爰依民法第七百六十七條之規定，准許再審被告分別請求再審原告拆除上開四七號、四五巷二號建物、返還土地。本院原確定判決基於前訴訟程序第二審認定之事實，維持第二審判決，駁回再審原告之上訴，並無違背法令或適用法規顯有錯誤之處。又本院八十五年度台上字第五一號為判決，並非判例，原確定判決未予適用，並非適用法規顯有錯誤。又再審原告於前訴訟程序，並未主張其對系爭土地有租賃關係存在，原確定判決未適用民法第四百二十六條之二第三項規定，亦無適用法規顯有錯誤之問題。至於再審原告指原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由部分：查原確定判決係於九十一年十一月二十九日裁判，雖民事訴訟法第三十二條第七款法官應迴避之原因，由原規定之「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」，修正為「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，並自九十二年九月一日施行，惟民事訴訟法施行法第二條規定：「除本法別有規定外，修正民事訴訟法於其施行前發生之事項亦適用之。但因舊法所生之效力，不因此而受影響。」本件原確定判決既係於舊法時期判決確定，而發生效力，原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由，自應依裁判當時之法律或判例認定之。本件判決時之九十一年十一月二十九日，本院認民事訴訟法第三十二條第七款所謂「前審裁判」，係指同一事件之下級審裁判而言；「更審前之裁判」，係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言（本院十九年上字第二六０號、三十年抗字第一０三號、七十四年台抗字第二０號判例參照）；至法官曾參與上級審之裁判，將原判決廢棄發回更審，雖嗣後再行上訴，上級審曾參與裁判之法官，既未參與下級審之裁判，對之無須自行迴避（本院六十四年台再字第一二０號判例參照）。前訴訟程序即台灣高等法院八十五年度重上字第九九號第二審判決歷經本院二次判決廢棄發回更審，由台灣高等法院以八十九年度重上更㈡字第三二號判決後再行上訴，嗣經本院判決確定，本院參與判決之法官曾桂香、劉延村、劉福聲未參與下級審裁判，依上開說明，無庸迴避，本院原確定判決，核無民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款所規定依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之情形。綜上所論，再審原告提起本件再審之訴，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十六日：