裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國96年10月01日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1706號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4155號中華民國96年6月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26669號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○預備放火燒燬現供人使用之住宅，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年；扣案之酒精膏壹瓶，沒收。
事實
一、乙○○與甲○○原係同居男女朋友，於交往期間，甲○○曾與乙○○及其母 蔡文嬌 有借款糾紛，致乙○○心有不甘。民國95年10月間，乙○○重度憂鬱症導致之負向思考及認知扭曲，且邊緣人性格易有衝動，加以之前受甲○○表侄非禮事故影響，如受到言語刺激，其行為因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。嗣於95年10月6日19時55分許，攜帶油漆至高雄市○○區○○街○○○號甲○○住處，進入屋內在牆壁上噴漆。甲○○見狀，即出言挑釁、刺激，故意對在場其成年友人（其真實姓名不詳）表示：番婆又發瘋了等語，此舉更引起乙○○不滿，乙○○竟基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，將前在小北百貨慶豐店買受，預備持往黃昏市場其所擺設攤位上點用精油之101A酒精膏1瓶，潑灑在甲○○睡房與內有郵票、字畫等易燃物品之儲物房間之走道上，再自甲○○住處客廳隨手取得打火機1只按在手上，意圖燒毀甲○○之住宅房屋，而前往該走道預備作點火動作之際，適為甲○○上開友人發覺，而與甲○○合力將其壓制在地上，搶取該只打火機，致乙○○無法點燃，並報警到場查獲，而扣得該打火機1只、酒精膏1瓶。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附證人甲○○於95年10月26日在檢察官偵訊時具結證述，而依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。卷附證人甲○○於95年10月6日警詢之陳述，辯護人於本院96年8月29日準備程序中爭執其證據能力（參本院卷第24頁），且無具有較為可信之特別情事，故依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，應無證據能力。
三、卷附之高雄市政府警察局鼓山分局之受理各類案件紀錄表、員警工作記錄簿、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙、現場及扣案物品照片3紙，係上開警察機關公務員依法執行受理報案、現場調查、蒐證職務所製作之紀錄資料，檢察官、被告及辯護人均未提出有何顯不可信之情況，且與待證事項有關聯性，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之職務上製作之紀錄文書、證明文書，認具有證據能力。
四、卷附之財團法人義大醫院（下稱義大醫院）95年11月29日乙○○診斷證明書1份、高雄市立凱旋醫院96年5月1日凱醫成字第0960002356號函附乙○○精神鑑定書各1份等書面資料，分別為上開醫院為民眾診療後依其申請、受本院職務上囑託鑑定被告行為當時之精神病情狀況，於其醫療、鑑定職務上所製作、登載、開立之證明文書，公訴人、被告及辯護人均未提出有何顯不可信之情況，且與待證事實有關聯性，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款所定其他於可信之特別情況下所製作之文書，認具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承確於上開時、地因與甲○○發生口角，而有潑灑酒精膏，並手持打火機之犯行不諱，惟辯稱：我只有潑灑一點點在地板上而已，且地板是磁磚，兩邊是牆壁；且本件係被害人甲○○先對我講不好聽的話，因甲○○姪子（對我非禮）的事情，我才整個人崩潰等語。
二、經查：
（一）被告有先潑灑酒精膏，且有手持打火機按住點火開關（引燃部位）等動作而預備放火，尚未點火等行為，業經證人甲○○於檢察官偵訊中具結證述，以及於原審具結證述「打火機是在客廳拿到的」等語（參原審卷第56頁）綦詳屬實，復有鼓山分局之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙、現場及扣案物品照片3紙附卷可稽，是被告上開坦承有預備放火行為部分之自白，核與卷內積極證據相符，洵堪採信。
（二）被告乙○○係因與告訴人甲○○發生口角，被告精神受到刺激，乃走進房間內取物，甲○○叫朋友進去看看，朋友說不知道她拿什麼東西灑在地板上，甲○○進到走道時發現被告正拿著1只打火機，對著地板正要為打火之動作，甲○○乃上前抓住被告之手，阻止她其點火等情，已據甲○○於偵查時證述綦詳，核與被告於警詢供述相符（參警卷第3頁，偵查卷第18頁、第19頁），是被告當有預備放火燒燬現在供人使用之住宅之犯意。又被告將酒精膏潑灑於屋內房間走道，且前往客廳取走打火機拿在手上，而該走道狹窄不足1米，旁邊儲藏室等放有甲○○平日蒐集之字畫、郵票等易燃物品，及被告作勢準備點火等動作，如其確實點火成功，實有引致整個房屋起火之虞，是以當時場景，被告並非無任何放火燒燬住宅等具體危險之不能犯可比。至證人甲○○於原審雖結證稱：被告是否有倒酒精膏，我不清楚；旁邊沒有易燃物，被告拿打火機後只有問我是否抽煙等語（見原審卷第55頁、第56頁），核與其偵查中證述之情節矛盾，尚非可採，從而，亦無從為被告有利之認定。
（三）被告與告訴人因故發生爭執後，進而當著告訴人及其友人在場之際潑灑酒精膏及手持打火機作勢準備點火，且事後亦能記憶陳述其過程，足見被告就案發之起因及經過情形均能陳述明確，顯見被告於本件預備放火行為當時，並非無意識任意為上開犯行，其案發當時仍具有相當之辨識能力，非全然喪失知覺理會及判斷作用。又參諸被告經精神鑑定結果：其於行為當時情緒受到過去不愉快回憶影響，自我控制能力下降，而行為失控，其程度尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度等情明確（詳下述）。是被告及辯護人所辯其精神受刺激而無犯意云云，尚無可採。另被告辯稱被害人先以不好聽言語刺激伊云云，僅屬犯罪之動機，與其有上開預備放火之犯意無關，併此敘明。
（四）卷附鼓山分局受理各類案件紀錄表、員警工作記錄簿各1紙雖載明：「燒屋未果」、「遭縱火未遂」等語（參警卷第15頁、第16頁），惟此容係一般人希冀警消人員儘速到來於情急報案時之誇大之詞，而現場並無點火燃燒之痕跡，且被告於檢察官偵查中辯稱：我拿到該只打火機後僅按在手上，尚未有點火動作等語（見偵查卷第18頁），證人甲○○於偵訊中具結證稱：她只有拿著打火機等語；亦於原審結證稱：被告係在客廳拿到該只打火機，沒有一邊擠酒精膏、一邊拿打火機等語明確（參偵查卷第18頁、原審卷第56頁），而當時甲○○及其友人既在場控制之情況下，被告當無法遂行點火動作，且旋經其2人合力搶得該只打火機，是堪認被告尚未著手點火即「以火力使之燃燒」之程度，即尚未達「已著手而未遂」之狀態，堪以認定。
三、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。本件被告罹患「重度憂鬱症」，有義大醫院95年11月29日診斷證明書1份在原審卷第22頁足參。
再被告經原審依職權送高雄市立凱旋醫院精神鑑定結果，認被告因為精神科疾病之關係，衝動控制力不佳，受刺激時較易衝動，本身即會出現較不理智之行為。另創傷後壓力症候群患者，會出現過度警覺之症狀，加上重度憂鬱症導致之負向思考及認知扭曲，以及邊緣人性格易有衝動控制不良之問題，故推論被告於案發當時，因為被害人同居人相關之說詞，使其情緒受到過去性侵之不愉快回憶影響，出現認知扭曲，自我控制力下降，缺乏思慮後果，致行為失控而犯下此犯行。雖其程度尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，但已致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度等情，有該院96年5月1日精神鑑定書1份在卷可憑（參原審卷第30頁至第35頁）。此外，被告在犯行前原有重度憂鬱症，且受到告訴人姪子非禮事件影響，精神更受創傷，加之行為時告訴人言語刺激，故整體判斷而言，被告行為當時對於外界事物之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較普通人之平均程度顯然減退，故被告犯行當時之精神狀態，應符合刑法第19條第2項所稱「行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」等情，堪認實在。綜上所述，被告有上開預備放火犯行，且其行為當時有精神耗弱之情形，本件事證明確，被告預備放火犯行，堪以認定。
四、次按刑法第173條所稱之「放火」，係指行為人對於特定物，故意以火力使之燃燒者而言；是若行為人僅為前置階段，而尚未至「故意以火力使之燃燒」者，則其行為僅止於「預備」階段，而不能謂已著手於「放火」構成要件行為之實施。再刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，所謂「燒燬」，係指該住宅主要部分或效用滅失之燒燬（最高法院89年度台上字第2495號判決意旨參照）。又按刑法第
173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，須有放火燒毀之行為，為構成要件之一。所謂放火，乃指故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。查本件被告雖已潑灑汽油於建築物前方之走道上，惟即時為被害人 陳主耕 發現，加以阻止，且依陳主耕於警訊中證稱：「‧‧而打火機是在羅德雄的口袋內找到的」，益見被告著手於點燃等引火之行為，原判決認屬尚在預備階段，亦無違誤（最高法院94年度台上字第6324號判決意旨參照）。本件被告乙○○以其自備之酒精膏潑灑於告訴人屋內走道，另自被害人客廳取得打火機，作勢準備點燃，自客觀事實而論，被告之行為尚非屬開始實施「故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒」之行為，參以被告所欲點燃之物品又可隨時引燃，已具備燒燬現供人使用住宅之危險可能性，但尚未顯現出「放火」事實之危險，準此，被告既僅以火力前置之客觀預備行為，則其情況顯然尚未開始著手為放火燒燬住宅構成要件行為之實施，即僅止於「預備」放火之行為前置階段。是被告乙○○所為，係預備對現供告訴人使用之住宅放火之舉。核被告所為，係犯刑法第173條第4項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪。公訴人認被告係犯同條第3項、第1項之放火燒燬建築物未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，自應變更應適用之法條，加以審理。被告行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
五、原判決以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第
1項第15款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其刑期二分之一，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。（二）原判決於主文諭知被告「處有期徒刑肆月，如科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」，於據上論結欄亦引用刑法第41條第1項前段，但於理由欄卻漏未諭知如易科罰金之折算標準，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以被告乙○○已著手以打火機點火之動作，因打火機失效而點火未成功等情業據證人甲○○於警詢時證述明確，核與被告於警詢時供述之情節相符，嗣後證人甲○○改稱被告沒有點火之動作等語，乃係事後迴護被告之詞，被告之行為應達於著手階段，原審疏未詳盡審究，僅論以預備犯，尚有違誤等為由，指摘原判決該不當云云。然查：證人甲○○於警詢時證稱：‧‧乙○○正拿著1個打火機對著地上做點火的動作，‧‧可能是打火機失效的關係，加上我立刻制止， 黃女 並未點火成功等語，但打火機之體積甚小，當時在慌亂中，甲○○如未近距離仔細觀看，如何能看清被告已有點火之動作？又如何知道打火機失效？被告於警局製作筆錄後隨即移送檢察署偵訊，被告於偵查中均未提及點火之事，可見被告於警詢時所云打火機失效應是沿用甲○○筆錄之記載。因此原審認定被告之行為僅止於預備放火之階段，係犯刑法第173條第4項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪，並無不當。是檢察官上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因一時受刺激，預備放火燒燬現供人使用之住宅，有公共危險之犯意，行為實有不該，惟念及其患有重度憂鬱症，有診斷證明書及精神鑑定書各1份在卷可稽，且受他人非禮事件影響，精神更受創傷，加之行為時受告訴人言語刺激，當時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，且尚能坦承預備放火等情，而僅屬預備階段，危險性相對較低，而尚未造成實質損害等一切情狀，仍量處有期徒刑4月，並諭知以新台幣1,
000元折算1日之易科罰金折算標準；再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑為有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。
末查被告乙○○前未曾受有刑事前科之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足參，因患有憂鬱症，致偶罹刑典，目前仍繼續在精神治療中，原審辯護人表示告訴人與被告感情已經合好等語，信其經此警、偵、審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並宣告緩刑2年，以勵自新。又扣案之酒精膏1瓶，係屬被告所有，業據其供述在卷，且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予諭知沒收。另扣案之打火機1只，為告訴人所有，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第173條第4項、第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年10月1日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月1日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。