裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上重更(四)字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上重更(四)字第2號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94年10月7日臺灣花蓮地方法院93年度訴字第211號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第1923號；追加起訴案號：94年度偵字第207號；併辦案號：94年度偵字第747號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（原名 林鳳嬌 ，綽號「姊仔」、「嫂子」）明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，竟基於分別意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意及販賣第二級毒品之犯意，自民國（下同）93年8月2日起至93年8月24日止，販賣第一、二級毒品與 范良信 （業經本院前審判決確定），交易方式如下：
(一)甲○○為販賣第一級毒品海洛因2兩（約60餘公克）予范良信，先要求范良信於93年8月2日，將新臺幣（下同）20萬元匯入甲○○指定使用之上海商業儲蓄銀行（下簡稱上海銀行）帳號為00000000000000號、戶名為 李曉芬 （不知情）帳戶內，再於93年8月4日以使用之0000000000號行動，與范良信所有之0000000000號、0000000000號之行動電話聯絡交貨時間、地點後，即由范良信於同日自花蓮搭機至臺北，並於臺北市○○街、雙城街口向甲○○取得前開海洛因。
(二)甲○○復於93年08月11日與范良信議定以30萬元之代價出售海洛因約70公克予范良信，范良信即委託有運輸海洛因犯意聯絡之丙○○（業經本院前審判決確定）攜帶30萬元現金至臺北向甲○○取貨，丙○○於該日搭車北上後即以其所有0000000000號之行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡交付毒品事宜，約在臺北某不詳處所取得約定之海洛因一包後，即將之攜帶而運輸回花蓮轉交范良信。
(三)甲○○又於93年8月19日、23日，以其使用之0000000000號行動電話與范良信所有之0000000000號行動電話聯絡販售毒品事宜，議定以64萬元、15萬6千元買入海洛因4兩、安非他命6兩，合計79萬6千元，先由范良信於93年8月20日、23日分別匯款9萬元、22萬元至上開李曉芬上海銀行帳戶內，餘額約定於24日甲○○交貨時給付。同年8月24日因適逢颱風來襲，臺灣東部地區火車因天候不佳停駛，范良信委由丙○○以5,000元之代價商情僅有運輸安非他命犯意聯絡之丁○○（業經本院前審判決確定），於24日清晨4時30分許，駕駛車牌號碼0000—GY之自用小客車，搭載范良信、丙○○北上，於當日上午9時許到達臺北縣板橋市○○街○○號（起訴書誤載為88號）7樓甲○○處所樓下，丁○○在外等候，范良信、丙○○二人進入甲○○處所客廳，范良信在另一房間將35萬元現金交予甲○○，向其取得海洛因4包（淨重149.57公克）、安非他命6包（含袋重共210公克），交易完畢，丁○○即駕車搭載彼二人返回花蓮。嗣於同日下午3時45分許，在花蓮縣新城鄉太魯閣大橋南端處，為法務部調查局東部地區機動工作組調查員當場查獲，當場扣得附表編號1之海洛因4包（淨重149.57公克，包裝重7.7公克）、編號2之安非他命6包（含袋重共210公克）。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。
經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之情形，是該等證據，應均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告甲○○對於上開事實一㈠㈡㈢販賣海洛因及安非他命予范良信之犯行，及收取事實一㈡之30萬元，均坦承不諱，核與范良信於原審證稱：有於93年8月4日去台北農安街向甲○○買20萬元的海洛因，對方電話是0000000000、0000000000，對方我叫她「嫂子」，不知道他的名字。
第2次是在93年8月11日，也是在農安街以30萬元買海洛因70克，是我自己負責接洽，由丙○○去取貨，我把對方的電話留給她，請她去拿。有於93年8月24與丁○○、丙○○到板橋民治街90號7樓以35萬元，購買安非他命及海洛因，由丙○○安排車子，與丙○○一起到7樓交易毒品，丙○○在客廳，我和嫂子進去房間交易毒品，毒品用一個紙袋裝著，我拎在手上和丙○○一起下來，我們在樓上待了約10幾分鐘就離開了等語（原審卷二第178-181頁）；及核與證人丙○○於調查局供稱：8月10日范良信有交給我30萬元，我就於11日搭火車從花蓮到台北，到台北我用我的0000000000行動電話打給「姐仔」約定時間地點，她的電話是0000000000號，「姐仔」與我約在一家便利超商前面，我將范良信的30萬元交給「姐仔」，「姐仔」就交給我一包東西要我拿給范良信。8月24日上午與范良信進入台北縣板橋市某大樓內，一開始是由一男子開門，我坐在客廳，范良信與「嫂子」進入裡面臥室，他們在裡面待了一、二十分。（提示編號1至4人頭相片有無妳認識之人？）伊認識編號4之人，她是林鳳嬌，也是被告范良信所稱之「嫂子」、「姐仔」，我在8月11日和8月24日都是與她碰面等語（調查局B3-3卷第30頁至第32頁）相符。並有附表編號1之海洛因4包（淨重149.57公克，包裝重7.7公克）、編號2之安非他命6包（含袋重共210公克）扣案可資佐證，附表編號1、2扣案之海洛因4包、安非他命6包，經法務部調查局鑑定結果確為海洛因（淨重149.57公克）及安非他命（每包毛重量如附表），分別有法務部調查局93年9月23日調科壹字第280005540號、同年10月8日調科壹字第00000000000號鑑定通知書二份在卷可參（調查局B3-3卷第153、154頁）。
（二）被告甲○○雖否認有收取事實一㈠、㈢之20萬元、66萬元交易價款云云，惟查，被告范良信分於93年8月2日匯款20萬元及於8月20日、23日轉帳9萬、9萬、7萬、6萬元至李曉芬前開上海銀行帳戶之事實，亦有李曉芬前開上海銀行帳戶之資金往來明細可證（調查局B3-3卷第134頁）；及范良信於同年8月23日晚間19時57分，以0000000000行動電話與0000000000行動電話使用者，商議購買海洛因4兩64萬元、安非他命6兩15萬6千元，並敘及「之前已匯款，現在又湊到35萬元」，亦有被告不爭執之通訊監譯文在卷足憑（詳調查局B3-3卷第77、27、90、91頁），而范良信於原審已證稱：於8月24日攜帶35萬元至板橋民治街90號7樓向甲○○，購買安非他命及海洛因等語明確。以范良信並不知甲○○之本名，僅稱呼其「嫂子」等情以觀，可見被告與范良信關係並不密切，再參以二次交易之金額非低，衡情不致未收款即讓無甚交情之范良信取得毒品，是被告甲○○此部分所辯於情有違，委無可採。
（三）我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，致海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告甲○○陳稱不認識范良信，與范良信自無交情，若無利可圖，不致平白無端從事海洛因買賣之工作，是被告有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應可認定。上開販賣犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕之理由
（一）被告甲○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予范良信，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第2項販賣第二級毒品罪。其販賣海洛因、安非他命，前後持有海洛因、安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其於93年8月24日同時販賣第一級、第二級毒品之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告甲○○先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以連續販賣第一級毒品罪，且就有期徒刑及罰金刑部分均依法加重其刑，至無期徒刑及死刑則依法不得加重（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告先後多次販賣海洛因之數行為，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯）。
（二）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告因遭先生入監執行所累，生活窘困，為扶養二名稚子始鋌而走險，其販賣毒品之行為固為法所不許，惟所販賣之對象僅范良信1人，次數為3次，相較於一般販毒集團係將毒品積極販賣予不特定之多數人以牟取暴利之情形，被告之行為尚未達敗壞社會善良風俗之重大危害，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依修正前刑法第65條「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」之規定，減輕其刑（修正後刑法第65條規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，顯不利於被告，爰依修正前之規定），併就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、販賣次數、金額、所得利益，於本院已坦承犯行，深具悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）沒收：被告甲○○第3次之交易，原以合計79萬6千元之價販賣海洛因及安非他命與范良信，惟范良信先匯款31萬元，當日再交付35萬元，總共66萬元，餘額並未給付，故甲○○販賣毒品所得應為116萬元（20萬+30萬+31萬+35萬），雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、撤銷原判決之理由：被告甲○○第3次販毒之所得為66萬，3次販賣所得為116萬元，原審僅認定第3次為35萬元，合計85萬元，與事實不合，被告上訴否認收取價金，固無理由，惟指摘原判決量刑過重，則非無據，且原判決既亦有上揭瑕疵，本院自應予以撤銷改判。
據上論結：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，現行刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第59條、第71條第1項，修正前刑法第56條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月8日
審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月8日
書記官徐文彬
表附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬──────┬──────────┐│編號│毒品名稱│重量│查扣處│鑑定│├──┼─────┼───────┼──────┼──────────┤│1│海洛因4包│淨重149.57公克│0836-GY自小│法務部調查局93年9月││││，包裝重7.7公│客車│23日調科壹字第28000││││克││5540號通知書（調查局││││││B3-3卷第153頁）│├──┼─────┼───────┼──────┼──────────┤│2│安非他命6│毛重35.5公克、│同上│原審法官勘驗結果（│││包│34.9公克、34.3││原審卷二第144頁）││││公克、35.5公克││，法務部調查局93年││││、35.5公克、││10月8日調科壹字第0││││34.3公克，含袋││0000000000號鑑定通││││重合計210公克││知書（調查局B3-3卷││││││第154頁）│└──┴─────┴───────┴──────┴──────────┘