裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第262號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告劉金永
（另案在法務部○○○○○○○○○○○○○○觀察 勒戒 中）選任辯護人 蕭博仁 律師( 法扶 律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加公訴（112年度偵字第2979號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案毒品咖啡包參包、iPhoneXR手機壹支，均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮是毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮則是列管之第四級毒品，均不得持有、販賣。丙○○明知其所持有之咖啡包為毒品，且來源不明、成分複雜，而可預見該等咖啡包內可能混合有二種以上毒品，不得持有、販賣，竟與甲○○共同基於縱販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，亦不違反其本意之犯意聯絡，由甲○○以暱稱「翔」（ID：@0000000000）之帳號，在社群軟體「Twitter」上，發表「南高雄飲料專賣店歡迎捧場」、「南高雄要膠原蛋白現在私訊偶」等暗示販毒之訊息，藉以向不特定人兜售毒品咖啡包。嗣經彰化縣警察局員林分局員警於民國111年5月25日網路巡邏發現，並喬裝買家，經由通訊軟體「微信」與甲○○攀談、聯繫後，約定由喬裝買家之員警以新臺幣（下同）1,000元之價格購買毒品咖啡包3包，甲○○並提供其申辦之永豐商業銀行000-000-0000000-0號帳戶（下稱永豐帳戶）供員警匯款。之後丙○○於同年月27日晚間某時，在高雄市杉林區和氣街000巷某處，將毒品咖啡包3包（均為白色包裝，其上有粉紅色「コラ-ゲン」字樣）交予甲○○，甲○○再通知喬裝買家之員警匯款，員警遂於同年5月28日凌晨0時48分許匯款1,000元至永豐帳戶。
甲○○則於同日0時57分許，將永豐帳戶內之1,000元轉匯至其所申設之郵局0000000-0000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，並於同日1時14分許，在高雄市○○區○○路00號「全家超商○○○○店」之自動櫃員機，將上開毒品咖啡包3包，以店到店寄送之方式寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家○○○○○店」。甲○○復於同年月28日自郵局帳戶提領1,000元，並以之購買食物後，將剩餘900元之款項交予丙○○不知情之弟弟乙○○，再由乙○○轉交丙○○。嗣員警於同年6月2日0時32分許至「全家○○○○○店」取貨，並將該3包毒品咖啡包送驗（結果如附表所示），查獲上情。丙○○、甲○○因而共同販賣未遂（甲○○所涉罪嫌，另經本院以111年度訴字第864號判決）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，辯護人固有爭執證人甲○○、乙○○於警詢時之證述之證據能力（見本院卷第322頁），但本院審酌證人甲○○、乙○○均經合法傳喚卻未到庭（見本院卷第
331、333、359、367頁）。再觀諸證人甲○○、乙○○於警詢時之證述內容，均採一問一答形式，其等陳述內容甚為完整、具體，且二人證述日期分別為111年7月21日、112年1月16日，距離本案案發日不過數月，是證人二人之記憶應屬清晰。又未見證人二人受何不正訊問之情形，而該等證述亦均為證明犯罪事實之存否所必要之證據。況且，被告丙○○於本院審理中坦承犯行後，辯護人已捨棄傳喚以上證人二人（見本院卷第372頁），未具體指摘證人二人於警詢時之證述有何不可信之處。從而，本院認為證人甲○○、乙○○於警詢時之證述，均得作為證據使用。
㈡以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯
護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見警卷第13至21頁、他卷第391至393頁、本院卷第372至374、377至378頁），核與證人甲○○、乙○○於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第27至41、51至54、285至287、303至311頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、Google地圖街景圖、甲○○Twitter帳號貼文及相關對話截圖、甲○○手機中與被告有關之截圖、全家超商○○○○店監視畫面翻拍照片、扣案物照片、永豐帳戶及郵局帳戶交易明細、被告車輛詳細資料報表(ADD-2921號)等件在卷可稽（見他卷第43至49、349至377頁），足認被告前揭自白應與事實相符。
㈡其中，關於共犯甲○○透過乙○○交付給被告之現金數額，證人
甲○○、乙○○固稱交付之金額為900多元等語（見他卷第39、286頁），但無法清楚敘明正確之數額。而考量被告及證人甲○○也曾陳稱金額為900元等語（見警卷第19頁、他卷第345頁），又無其他證據證明交付之金額大於900元，故依據罪疑有利被告原則，僅認定交付給被告之價金數額為900元。㈢被告與甲○○共同販賣之毒品咖啡包3包（扣押於本院111年度
訴字第864號案件中）經送鑑定，結果認為：拆封其中1包，驗餘淨重3.8111公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮，第四級毒品硝西泮成分等情，有衛生福利部草屯療養院111年6月16草療鑑字第1110600107號鑑驗書存卷可按（見他卷第347頁）。且被告供稱扣案毒品咖啡包3包是同時取得等語（見警卷第19頁），佐以扣案毒品咖啡包3包包裝相同，堪認扣案毒品咖啡包3包來源相同、內容物一致。從而，扣案毒品咖啡包3包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分一節，應堪認定。
㈣被告雖稱其不知咖啡包內確切之毒品成分，但也不否認咖啡
包為毒品（見本院卷第372、374頁），足見被告知悉扣案咖啡包內含毒品成分，但被告不在意確切之毒品成分，也不在意內有混合多種毒品成分之可能。是被告對其共同販賣之毒品中有混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應認被告有販賣混合二種以上第三、四級毒品之不確定故意甚明。㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告自承其本案販賣毒品咖啡包可賺1、200元等語（見本院卷第377頁），足見被告主觀認知販賣毒品可獲取上開利益甚明，則其主觀上就本案犯行有營利意圖一節，至堪認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予論罪
科刑。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最
高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。經查，被告共同販賣之扣案咖啡包3包，內含如犯罪事實欄所示之第三、四級毒品成分，係混合二種以上不同級別之毒品，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。
㈡又依毒品危害防制條例第9條之修法意旨「本項係屬分則之加
重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一」。係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。至於公訴意旨固認為被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品未遂罪嫌，然被告此部分犯行應論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，已如前述，則公訴意旨此部分論罪法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經公訴人當庭更正論罪法條，並告知被告、辯護人上開罪名（見本院卷第213、321頁），是無礙被告、辯護人防禦及辯護權之行使，本院自無庸變更起訴法條。
㈣被告與共犯甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
。又被告持有第三、四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告本案已由共犯甲○○寄出毒品咖啡包予喬裝買家之員警而
著手於販賣毒品犯行之實行，但為員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
⒉被告於偵查及審理中，就本案犯行均坦白認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊綜上，本案應依上述毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第2
5條第2項、同上條例第17條第2項規定，依法先加後減之，並遞減其刑。
⒋至於辯護人為被告辯護，請求依刑法第59條規定減輕其刑等
語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依上述毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、同上條例第17條第2項規定，先加後減、並遞減其刑後，法定最低刑度已減輕為1年10月有期徒刑，故本案無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戒癮不易，其販賣行為
為國法所厲禁，被告竟漠視法令禁制，恣意共同販賣混合二種以上毒品之咖啡包，顯見被告欠缺守法觀念，且所為破壞社會治安至鉅，並造成危害國人身心健康之風險，應予非難。並考量被告為提供毒品咖啡包，以及最終收取價金之犯罪參與程度。惟念及被告販賣次數僅1次，數量3包，價值僅1,000元之犯罪情節。兼衡被告尚能坦承犯行之犯後態度。
以及被告前有施用毒品、妨害自由、湮滅證據、不能安全駕駛動力交通工具等前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第13至18頁）。暨被告自述學歷為國中畢業之智識程度，之前做工、日薪約1千多元、須扶養父母、父親失明、家庭經濟勉持之生活狀況（見本院卷第379頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案毒品咖啡包3包（扣押於本院111年度訴字第864號案件中
），為被告本案共同販賣未遂之物，且該等扣案物含有如犯罪事實所示第三級、第四級毒品成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之分裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離（法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是均應整體視為第三、四級毒品，依前開規定併予沒收之。至於扣案毒品咖啡包3包雖前經本院以111年度訴字第864號（即甲○○本案共同販賣未遂案件）判決宣告沒收，但該案尚未確定、更未執行沒收，是本案仍有宣告沒收扣案毒品咖啡包3包之必要，併此敘明。㈡扣案iPhoneXR手機1支，係被告所有供本案聯繫販毒所用之
物，業據被告坦承不諱（見本院卷第378頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。㈢本案被告之販賣犯行雖屬未遂，但未扣案之價金1,000元業經
員警匯入永豐帳戶後，經共犯甲○○提領而交付其中900元予被告，是以被告已取得900元之利益。為剝奪被告之不法利得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，沒收現金900元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於本院111年度訴字第864號即甲○○本案共同販賣未遂案件中，該判決固宣告沒收甲○○之犯罪所得1000元，但甲○○本案所得之利益係抵償債務1000元之利益。反之，被告本案所得則是販毒價金900元，是以被告與共犯甲○○之犯罪所得並非同一物，則本案宣告沒收被告所得900元，並無重複沒收問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文追加起訴，檢察官劉智偉到庭執行職務。
中華民國112年10月12日
刑事第一庭審判長法官邱鼎文
法官簡仲頤
法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月12日
書記官吳冠慧附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。