裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第434號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳志明指定辯護人張庭禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4100號），本院判決如下：
主文陳志明共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、陳志明明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟與 徐詠蓁 （綽號 樂樂 ，業經本院以111年度訴字第491號判決有罪確定)共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，先由徐詠蓁於民國110年8月20日凌晨4時許，使用通訊軟體「LINE」與 陳柏村 相約交易海洛因之時間、地點後，再通知陳志明於同日凌晨5時許，騎乘不知情之友人 詹宏紳 所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往彰化縣○○市○○路000號即彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院（下稱員基醫院）旁，將海洛因1包交予陳柏村，陳志明並收受陳柏村之買賣現金新臺幣（下同）1,000元後再轉交予徐詠蓁。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告陳志明及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第65頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，並無不法取證之情形，上揭證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於110年8月20日凌晨4時許有至員基醫院與陳柏村碰面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：確實有幫徐詠蓁去員基找陳柏村，但沒有交易成功，因徐詠蓁說要收3500元，但陳柏村說他錢不夠，所以我就離開了云云；辯護人亦為其辯護稱：被告並未與陳柏村完成毒品交易，被告所為僅構成販賣第一級毒品未遂等語。
二、經查：
（一）證人即另案被告徐詠蓁於110年8月20日凌晨4時許，使用通訊軟體「LINE」與證人陳柏村聯絡，再通知被告前往員基醫院與證人陳柏村見面，被告遂於同日凌晨5時許，騎乘不知情之證人詹宏紳所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往員基醫院旁與證人陳柏村見等情，有證人徐詠蓁與證人陳柏村通訊軟體LINE對話翻拍照片、語音訊息譯文、車牌號碼0000-00號自小客車車號查詢車籍資料、車行紀錄匯出文字資料、車牌號碼000-0000號重型機車車輛詳細資料報表、本院勘驗筆錄、監視器畫面擷圖照片、被告右腳與左手虎口上刺青之照片等在卷可佐（見110年度偵字第14212卷【下稱偵14212卷】第73、75、76、77頁，112年度偵字第4100號卷第71至93、153至155頁，本院卷第83至88、91、93至111、187至191頁），核與證人徐詠蓁於本院審理中之證述、證人陳柏村於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人詹宏紳於警詢及偵查之證述、證人 江庭愷 於偵查中及另案審理中之供述相符（見本院卷第14
2、146至147、154至157、164、168頁），此部分可堪認定。
（二）被告雖辯稱其並未交付毒品予證人陳柏村，亦未收取價金1000元云云，惟查：
1.證人徐詠蓁與證人陳柏村於110年4月20日凌晨在通訊軟體LINE有下列對話（見偵142512卷第73頁）：時間發訊者（LINE匿稱即真實姓名）訊息內容110/08/2004：13「 伯川 青雲」即陳柏村阿姐，我家裡打電話來了，我爸嚴重了心臟衰竭，又發作了，你可以或朋友過來員基急診室，拜託一下，叫你朋友過來一下好嗎？麻煩你一下，謝謝。（語音訊息）110/08/2004：41「伯川青雲」即陳柏村（照片）110/08/2004：52我哥弟對我爸不視我爸又患心臟嚴重衰竭不定時跑急診剛才到了東山又被叫回110/08/2004：52「@@@」即徐詠蓁我已經叫人過去了110/08/2005：21「伯川青雲」即陳柏村阿姐不夠才079而已110/08/2005：23「伯川青雲」即陳柏村下次麻煩要補給我，這是跟朋友那個的否則朋友會說是我搞的鬼110/08/2005：36「@@@」即徐詠蓁村哥，這是我的問題，下次補（語音訊息）
2.另依監視器畫面勘驗結果，於監視器畫面顯示時間05：01：07許被告騎乘機車前來停在車牌號碼0000-00自小客車即證人陳柏村所有之車輛車後，05：10：04許證人陳柏村出現走向被告，畫面中2人交談約10分鐘後，05：20：03許被告騎乘機車離去，05：20：24許，陳柏村即進入其所有之車牌號碼0000-00號自小客車坐上駕駛座等情，有本院勘驗筆錄及擷圖畫面在卷可佐（見本院卷第83、85至88、98至111頁）。與證人陳柏村於本院審理中證述其係於車上以電子磅秤確認數量後，傳送訊息向證人徐詠蓁反應毒品數量不足才0.79公克，希望證人徐詠蓁下次要補足乙事（見本院卷第156、158、164至165頁），及與上揭對話訊息中，證人徐詠蓁於同日04：52許向證人陳柏村表示已叫人過去，同日05：21、05：23許證人陳柏村回覆證人徐詠蓁「不夠才079而已」、「下次麻煩要補給我」等之時間確實相符。可認當天證人陳柏村確實有拿到毒品海洛因，否則不會向證人徐詠蓁反應毒品海洛因重量不足乙事。
3.證人陳柏村於本院審理中雖證稱不確定監視器畫面裡的人是否為被告，且忘記當時為何與畫面中的人聊天談論約10分鐘，記得是在騎樓下交付毒品，當天只有跟一個人即證人徐詠蓁派來的男子見面等語（見本院卷第155、159、16
1、164、169、170頁），惟證人徐詠蓁已於本院審理中證述有請被告帶毒品去與陳柏村見面等語（見本院卷第142、143頁），且本件被告已坦承當天有與陳柏村於員基醫院急診室外路旁見面，堪認被告確實有交付海洛因與陳柏村無訛，被告辯稱未交付毒品云云，尚難採信。
4.另被告雖辯稱其並未收取交易毒品之價金，惟證人陳柏村於警詢、偵查及審理均證稱有拿錢給對方（見偵14212卷第42至43、375至376頁，本院卷第157頁），且證人陳柏村與被告均陳稱兩人彼此並不熟識，如果未交付價金，證人陳柏村怎可能自對方手上取得毒品海洛因。又證人徐詠蓁雖於本院審理中證稱其沒有拿到錢等語（見卷第144、145頁），惟其於警詢、偵查時均稱有收到毒品交易價金1000元等語（見偵14212卷第24至25、174至175頁），僅是將交付毒品予證人陳柏村之人誤指稱為另案被告江庭愷，且證人徐詠蓁於其自身就本件犯行亦被訴共同販賣毒品予證人陳柏村一案，均已坦承犯行，並遭判決有罪及宣告沒收犯罪所得1000元確定，有本院111年度訴字第491號判決1份在卷可稽（見本院卷第125至136頁），是證人徐詠蓁雖於本案審理中稱沒有收取該價金1000元，應係距離犯罪時間已過甚久之緣故，記憶模糊無法確認是否有收到證人陳柏村購買毒品之價金而為該證述。另依監視器畫面勘驗結果，證人陳柏村走向被告時，手上確實係拿著疑似紙鈔形狀大小的紙張，與被告辯稱證人陳柏村當時手上拿著的是員基醫院的掛號單或批價單的大小不符，有本院勘驗筆錄及擷圖畫面在卷可佐（見本院卷第85、98頁）。綜上所述，堪認證人陳柏村確實有交付1000元與被告，並自被告處取得第一級毒品海洛因無訛。
（三）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。
查本案被告與證人徐詠蓁共同出售海洛因予證人陳柏村，而取得1000元之價金，已如上述，且陳柏村於偵查及本院審理中具結證述：我有拿1000元給被告，我覺得毒品數量不到1000元，吸食完之後我確定是海洛因，但品質不好等語（見偵14212卷第375至376頁、本院卷156、158、165至66第）。可見被告與證人徐詠蓁共同販賣予證人陳柏村之海洛因與通常價值1000元之海洛因的數量有別，被告及證人徐詠蓁顯然有從中因此賺取價差或量差，是被告確有販賣第一級毒品以營利之意圖，自堪認定。
（四）綜上所述，被告上揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告所為共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告販賣第一級毒品，其持有第一級毒品海洛因之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與證人徐詠蓁有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告前因⑴施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1043號判決處有期徒刑5月確定，另因⑵施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1658號判決處有期徒刑5月確定，復因⑶施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1833號判決處有期徒刑6月確定，又因⑷販賣第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第1249號判決處有期徒刑3年8月確定，上開⑴至⑷案件，經本院以103年度聲字第963號裁定應執行有期徒刑4年8月確定(下稱甲案)，又因⑸施用毒品案件，經本院以102年度簡字第1444號判決處有期徒刑6月確定，因⑹違反藥事法案件，經本院以102年度簡字第1957號判決處有期徒刑4月確定，上開⑸、⑹案件，經本院以103年度聲字第557號裁定應執行有期徒刑9月確定(下稱乙案)，上開甲、乙案接續執行，於106年9月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於107年6月22日保護管束期滿，未經撤銷而視已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本件被告依其犯罪情節，與前案均為違反毒品危害防制條例案件，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（五）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其本案販賣第一級毒品對象僅有證人陳柏村1人，販賣第一級毒品次數僅有1次，販賣金額為1000元，且係與證人徐詠蓁共同販賣，價金歸徐詠蓁所有，本院衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，且無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定之適用，倘科以毒品危害防制條例第4條第1項法定最低刑度無期徒刑（本案被告否認販賣第一級毒品既遂，無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用），仍有情輕法重之嫌，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就上揭犯行依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就法定刑為死刑、無期徒刑部分外，先加後減之。
（六）爰審酌被告正值壯年，有販賣毒品之前案，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告與徐詠蓁共同販賣第一級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且被告就本案矢口否認之犯後態度，惟審酌本案販賣第一級毒品交易金額僅有1000元，販賣毒品之數量及所得非鉅，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額均屬有別，並兼衡其學歷為國小肄業之智識程度、另案入監前從事污水下水道工程，離婚，有2名子女，須撫養1名子女之生活狀況等一切情狀及檢察官之意見，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。查本件被告本次販賣第一級毒品之價金1000元，業經證人徐詠蓁於偵查中供承已收取並於其案件中宣告沒收，已如前述，是無庸於本案被告罪刑下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎起訴，檢察官黃建銘、張嘉宏到庭執行職務。
中華民國112年10月12日
刑事第四庭審判長法官吳永梁
法官謝舒萍法官李欣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國112年10月12日
書記官吳育嫻附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。