臺灣高等法院97年度上訴字第5593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5593號刑事判決

裁判日期：民國98年03月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5593號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號(現於臺灣臺北看守所選任辯護人 張智超 律師上訴人即被告乙○○
押)現於臺灣臺北看守所選任辯護人 洪榮彬 律師
吳尚昆 律師 李怡卿 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1521號，中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因恐嚇取財、偽造文書等案件，經臺灣 基隆 地方法院91年度訴字第513號判決分別判處有期徒刑1年4月、
8月，再經臺灣高等法院92年度上訴字第845號、最高法院92年度臺上字第4535號判決駁回上訴確定，再因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院91年度基簡字第732號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開各罪經臺灣高等法院定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定，甫於民國94年12月31日縮刑期滿執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，由臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第767號判決判處有期徒刑4月確定，於95年11月24日易科罰金執行完畢（構成累犯）。甲○○、乙○○明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，甲○○於附表編號1所示之時、地，乙○○於附表編號2所示之時、地，分別以附表編號1、2所示之代價販賣甲基安非他命予 陳志源 、 謝文育 ，嗣為警於96年6月
5日上午10時10分許持原審核發之搜索票，前往乙○○位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄6之1號及甲○○位於八德市○○路○段○○○巷○○弄8衖4號內搜索而查獲，並在前開甲○○住處內扣得甲○○所有之甲基安非他命21包（含包裝驗前總毛重15.79公克，扣除包裝袋21個總重4.20公克，甲基安非他命驗前總淨重11.59公克，取0.12公克鑑定用罄，甲基安非他命驗餘總淨重11.47公克）。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2分別定有明文。㈡被告甲○○及其辯護人爭執證人陳志源、王 杉靈 於警詢、偵查檢察官訊問時之證述、被告乙○○及其辯護人爭執證人謝文育於警詢、偵查檢察官訊問時所為之證述均為傳聞證據，無證據能力等節，先就證人陳志源、謝文育於偵查中之證述而論，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除有顯不可信之情況外，原則上得為證據，證人陳志源、謝文育在檢察官面前所為之陳述，被告2人及其辯護人並未說明有何顯不可採信之處，且檢察官既已依法定程序對證人陳志源、謝文育製作筆錄，製作筆錄之過程又無事證可認有顯不可信之情況，再者，證人陳志源、謝文育既於原審審理中以證人身分進行交互詰問，已足保障被告2人之詰問權利，且大法官會議第582號解釋意旨亦僅係保障被告於審判中對於證人之詰問權，並不包括在警詢、偵查中被告之詰問權，法亦無明定在警詢及偵查中必需進行對證人之詰問，故被告甲○○、乙○○及其辯護人分別爭執證人陳志源、謝文育於偵查中檢察官面前之證述無證據能力一節，並無理由，證人陳志源、謝文育於偵查中檢察官面前所為業經具結之證述，自得作為本案證據。㈢就證人陳志源、謝文育於警詢中之證述而論，依據刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人在司法警察調查中所為之陳述，與審判中有不符情況，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，被告2人及其等之辯護人既分別爭執上開證人陳志源、謝文育於警詢之證述，因傳聞證據法則有不得作為證據之情形，故原審原則上不援引證人陳志源、謝文育之證述作為本案證據，惟上開證人警詢之證述如與上開證人自己在原審審理中之證述不符，而具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要（詳後理由所述），則例外具有證據能力，故以下引用證人陳志源、謝文育於警詢所為之證述分別作為證明被告甲○○、乙○○犯罪事實存否之證據，均為本院認有特別可信之情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。
二、至於被告甲○○及其辯護人爭執證人 王杉靈 於警詢、偵查檢察官訊問時之證述是被告以外之人審判外之陳述，惟證人王杉靈於原審審理中由檢察官聲請作為證人進行交互詰問，惟經原審多次傳喚、拘提證人王杉靈到庭，均無正當理由未到庭，符合刑事訴訟法第159條之3第3款證人傳喚不到之情況，而證人王杉靈於96年7月17日警詢所為關於其與被告甲○○於96年5月25日下午1時50分之電話聯絡內容係其要向被告甲○○購買新臺幣（下同）4000元之海洛因等陳述（偵卷第187至190頁），既經證人王杉靈簽名、蓋印以示與其所述相符，且就其所言關於其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，均與其前案紀錄表曾因施用海洛因、甲基安非他命等犯行經法院論罪科刑情形相合，又證人王杉靈於警詢中證稱96年5月25日係向被告甲○○購買海洛因等情，亦與被告甲○○使用之0000000000號行動電話與證人王杉靈在96年5月25日下午1時50分之電話通訊監察內容提及王杉靈係向被告甲○○詢問有無「 查某 」（即海洛因之俗稱）相合，證人王杉靈之警詢內容自有特別可信之處，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，自得作為本案證據；而證人王杉靈於96年7月17日偵查檢察官訊問時證稱上開電話內容係向被告甲○○購買甲基安非他命等情（偵卷第
195至197頁），然與該通電話通訊監察內容提及證人王杉靈係向被告甲○○購買海洛因之情不合，顯有不可信之情形，自難作為本案被告甲○○犯罪事實存否之證據。
三、本案所引用之其餘卷證資料（含搜索扣押筆錄、扣案物品、毒品鑑定報告、通訊監察書及監察錄音、譯文等），經核並無公務員違法取得情形，且公訴人、被告2人及其等辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，亦均得採為本案證據，核先敘明。
貳、有罪部分（即被告甲○○販賣第二級毒品予陳志源、被告乙○○販賣第二級毒品予謝文育等部分）：
一、被告甲○○部分：被告甲○○於原審、本院矢口否認有何於96年5月中旬販賣第二級毒品予陳志源之事，並辯稱：陳志源的毒品不是跟我買的，我們是一起出資向藥頭「阿文」買的，我們錢會各出一半，由我去買，我不清楚為何陳志源說是向我買的，扣案的21包甲基安非他命都是我要施用的云云。經查：
㈠桃園縣政府警察局刑事警察大隊於96年6月5日上午10時許
，持原審核發之搜索票至被告甲○○位在桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄8衖4號住處搜索，而扣得疑似甲基安非他命毒品21小包及與本案無關之分裝袋1包、甲基安非他命吸食器3組、玻璃吸管2支、疑似海洛因粉末3包、海洛因殘渣袋2個、摻有海洛因之香煙1根及被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話2支等物，有原審搜索票、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品清單1份在卷可證（偵卷第90至95頁），而扣案疑似甲基安非他命21包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定成分，該21包內之白色結晶物驗前總毛重15.79公克（含包裝袋總重4.20公克），取其中1包之0.12公克鑑定用罄，白色結晶驗餘總淨重為11.47公克，且確為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局96年8月14日刑鑑字第0960117412號鑑定書足參（偵卷第213頁）。
㈡至於被告否認有於96年5月中旬販賣第二級毒品甲基安非他
命予陳志源云云，雖證人陳志源於原審審理中證稱：我在96年5月份因為被告甲○○到我工作地點詢問申裝網路之事而結識，我本身因為在90年間頭部受傷疼痛，所以於96年7、
8月間在網咖店，向「 阿中 」買安非他命而開始施用，我不是向被告甲○○買的，也無在八德市○○路○段○○○巷○○弄
8衖4號向被告甲○○買安非他命過，我在警局、偵查中所說的不實在，因為警察逼我配合，我不想去勒戒，所以就配合，且甲○○也曾騙我要賣給我安非他命，但都沒有賣我等語（原審卷第294至304頁），惟查，被告甲○○於原審準備程序時原辯稱係與陳志源一起合資向「阿文」購買等語（原審卷第67頁），於原審97年8月6日審判期日中又稱：沒有與陳志源一起去買毒品云云（原審卷第351頁），前後所辯已矛盾，且與證人陳志源證稱毒品來源是綽號「阿中」之人相異，又被告甲○○為警查獲時，扣得甲基安非他命21包，數量非少，顯非供其自己施用，被告甲○○所辯已難以採信。又證人陳志源於96年7月3日涉嫌施用第二級毒品案件而為警拘提到案，於當日警詢中證稱：我認識甲○○，我都叫他 江哥 ，我在96年4月中旬認識他的，我在96年5月份開始跟甲○○購買安非他命，每次都1000元，約有0.1或0.2公克1小包，96年5月20日下午1時8分41秒左右我以0000000000號行動電話有撥打甲○○的0000000000號電話給甲○○，問他有沒有安非他命，但該次甲○○要我等他出去買，我不想等，所以那一次沒有交易成功，但平常我都是跟他買1000元的安非他命等語（偵卷第173至174頁），於當日偵查檢察官訊問時亦證稱：我甲基安非他命的毒品來源是向甲○○購買，96年5月中旬我去甲○○八德市○○路○段○○○巷○○弄8衖4號住處附近購買，1000元買0.1公克，而96年
5月20日該次打電話給甲○○是要拿安非他命1克，但當天沒有拿到等語（偵卷第177、178頁），證人陳志源於警詢、偵查檢察官訊問時已證述其毒品來源係被告甲○○明確，且證人陳志源確實有施用甲基安非他命而受觀察、勒戒處分之情形，業經原審調取96年度毒偵字第5162號陳志源毒品案件卷宗核閱屬實，證人陳志源雖於原審審理中證稱警詢、偵訊筆錄不實在，因為警員要其配合而得免除觀察勒戒處分云云，而被告甲○○及辯護人原聲請勘驗證人陳志源之警詢、偵訊錄音，然已捨棄，被告甲○○亦不爭執上開筆錄之真實性，僅爭執其證據能力（原審卷第323、348頁），又經質之證人陳志源「你所說的要你配合作證的警察是哪一位？」，證人陳志源答稱：「不記得。」、質之「是否是96年7月
3日幫你製作警詢筆錄的警員？」，證人陳志源答稱：「有兩個警員到我公司找我，我不記得是哪一個。」等語（原審卷第303、304頁），若真有此事，何以證人陳志源對於是哪位警員要求其做不實陳述之部分，均不復記憶？證人陳志源於原審審理中作證時，先稱係警察要其配合作證云云，又稱甲○○騙其至甲○○家，但根本沒拿到毒品云云，再稱檢察官沒有問其有無在96年5月在甲○○住處向甲○○購買1公克甲基安非他命之事云云，前後說法不一，且明顯可見係維護被告甲○○之說詞。再者，證人陳志源曾於96年5月20日下午1時8分41秒許，以0000000000號行動電話撥打被告甲○○的0000000000號電話，其對話內容為「B（即陳志源）：你那裡有1克嗎？A（即甲○○）：要去拿啊，要幹什麼？B：人家問啊。A：若要的話我要去拿。B：好啊。A：哪時要拿？B：2點。A：2點過來拿，錢順便帶過來。
B：嘿呀。」，有被告甲○○之電話通訊監察內容可稽（原審卷第182頁），證人陳志源既於警詢、偵訊中稱該次電話是要向被告甲○○購買1公克的甲基安非他命等語，如證人陳志源確係遭警員要求配合作證指認被告甲○○，則何以未在警詢、偵訊中坦承該次電話即有向被告甲○○購買甲基安非他命而交易成功，反倒證稱該次沒有實際向被告甲○○購買？益徵證人陳志源於原審審理中所證：警詢、偵訊的說詞係警員要其配合，而不實在云云，均非屬實，難為原審採信。再佐以證人陳志源96年5月20日電話詢問被告甲○○有無「1克」後，被告甲○○隨即向他人電詢有無「硬的」（即甲基安非他命俗稱）1克，且證人與被告甲○○電話聯絡之內容大多係證人陳志源向被告甲○○詢問有無「1克」或向被告甲○○稱要1000元的東西，有被告甲○○電話通訊監察內容足參（原審卷第182、183頁），足認證人陳志源於警詢、偵查中證稱有於96年5月中旬某日向被告甲○○購買1000元0.1公克的甲基安非他命等情與事實相符，被告甲○○空言否認未賣甲基安非他命予陳志源云云，洵非可採。
㈢末查，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，且其法定
刑度極重，為眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者若非意在營利，斷無甘冒重罰將第二級毒品甲基安非他命售予他人之理，是雖被告甲○○否認販賣第二級毒品甲基安非他命，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告甲○○營利事實之認定。綜上，足證被告甲○○確實有於96年5月中旬，在其住處附近，基於營利之意圖，以1000元之代價販賣數量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命予陳志源之事實明確，應依法論科。
二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品予謝文育之事，並辯稱：我雖認識謝文育，但我不知道為何他要指證我，且謝文育此次被警查獲時，也沒有施用安非他命的反應，我也沒有跟他一起施用毒品，我沒有賣毒品，只有施用第一級、第二級毒品，警察到我家查到的東西都是施用毒品的東西云云。經查：
㈠桃園縣政府警察局於96年6月5日上午10時20分許持原審核
發之搜索票前往被告乙○○位在桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○弄6之1號搜索時，雖僅扣得甲基安非他命吸食器1組、自製藥杓4支、甲基安非他命殘渣袋2只、注射針筒1支、分裝袋1包、疑似海洛因之粉末1包（嗣經鑑驗未含海洛因成分）等與販賣毒品未密切相關之物品及被告乙○○持用之0000000000號行動電話1支，有原審搜索票、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可參（偵卷第85至89頁），而證人謝文育於原審審理中證稱：
我在87年乙○○開通訊行時認識他，我們是好朋友，後來有財務糾紛，乙○○欠我200萬元還未還我，我有施用毒品，之前都用甲基安非他命，現在用海洛因，現在因為施用一級毒品海洛因在戒治中，我的毒品來源是「阿文」，我沒有向乙○○購買安非他命，我在警詢、偵查中說有向乙○○購買安非他命是因為在提藥，精神恍惚，全身發抖，在地檢署作證時，比警詢還嚴重，全身抽搐，無法說話，且警詢筆錄製作過程中有警員作勢要打我等語（原審卷第251至258頁），雖與被告乙○○所辯沒有賣甲基安非他命予謝文育等情相合，然查，證人謝文育因涉施用毒品案件於96年7月13日為警拘提到案時證稱：我有施用安非他命毒品，約於1年前開始施用安非他命毒品，我的安非他命毒品都是向乙○○購買的，我於96年5月14日夜間7時27分58秒以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話之對話內容係我要跟乙○○購買安非他命，2張就是2000元，該次有向乙○○買到，我約1年前開始跟乙○○購買，每次都是買2000元等語，於當日為檢察官訊問時亦證稱：我在96年6月3日在乙○○之龜山住處以2000元的代價買安非他命1包，公克數不清楚，而96年5月14日打電話給乙○○講到欠2張，就是指買2000元的安非他命，當天有買到，我在5月14日、6月
3日都有買等語（偵卷第180至184頁），證人謝文育於警詢、偵查已證述有於96年6月3日在被告乙○○之住處向被告乙○○購買2000元之第二級毒品甲基安非他命等情明確，證人謝文育於原審審理中證稱警詢、偵查係處於毒癮發作之「提藥」狀態，且警察於警詢筆錄製作時有作勢要打人云云，然證人謝文育於96年7月13日為警詢問時及在檢察官前訊問時既可明確證稱如何與被告乙○○相識、其施用毒品之歷史、向被告乙○○購買安非他命等細節情形，並於作證後在筆錄上簽名，有證人謝文育96年7月13日警詢筆錄及偵查筆錄在卷可參（偵卷第180至184頁），若真如證人謝文育所稱製作筆錄時有神智不清、精神恍惚，甚至無法說話的程度，如何能明確說出上開筆錄內容？且證人謝文育於警詢、偵訊中隻字未提有精神不濟而無法製作筆錄之情形，更何況檢察官於訊問時亦有訊問證人謝文育「警詢筆錄所稱是否實在？」時，證人謝文育答稱「實在，沒有遭強暴脅迫、利誘或其他不法手段取供，我是自願陳述，看過筆錄才簽名。」（偵卷第183頁），均未提到其精神狀態不佳或是警察有作勢打人等情形，而證人謝文育於原審審理中亦無法說明係何位警員有作勢要打證人謝文育，或有影響其陳述等情形（原審卷第255頁），益徵證人謝文育於原審審理中證稱在警詢、偵訊時所說的不實在云云，顯屬無稽，難為本院採信。
㈡再查，證人謝文育曾於96年5月14日夜間7時27分許，以00
00000000號行動電話撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，其對話內容為「B（即謝文育）：哥哥，有沒有啊？欠
2張有沒有辦法？A（即乙○○）：什麼時候要還？B：看有沒有我等一下過去。A：好。」，有被告乙○○電話通訊監察內容可證（原審卷第158頁），與證人謝文育於警詢、偵查中證稱當天係要向被告乙○○購買2000元的甲基安非他命等情相合，反觀證人謝文育於原審審理中作證時，對於上開對話內容所指為何，證稱是指要向乙○○借錢等語，惟證人謝文育於原審審理中既證稱乙○○欠其200萬元尚未歸還，卻反向被告乙○○借用2000元，顯非合常情，且證人謝文育於原審審理中作證時，空言否認有於警詢、偵查中證稱該段對話內容係向乙○○買甲基安非他命，並對於何以筆錄中有關於謝文育有向被告乙○○購買甲基安非他命等記載，答稱「不清楚」、「忘記了」云云，足認證人謝文育於原審審理中所證係事後維護被告乙○○之詞，而無由採信，應以證人謝文育於警詢、偵訊時證述其係於96年6月3日在被告乙○○家中購買2000元之甲基安非他命等情與事實相符。㈢至於被告乙○○辯稱證人謝文育最近1次為警查獲時並未驗
尿驗得甲基安非他命反應云云，然查，證人謝文育因涉嫌施用毒品，而於96年7月13日為警拘提到案，經採尿後送驗僅驗得施用第一級毒品海洛因反應等情，業經原審調取96年度毒偵字第5260號謝文育毒品案件卷宗屬實，亦僅得證明證人謝文育於採尿前回溯96小時內並未施用第二級毒品甲基安非他命之事實。然本件被告乙○○既係於96年6月3日販賣甲基安非他命予謝文育，距離該次謝文育為警查獲之時間間隔
1月餘，縱使證人謝文育96年7月13日該次採尿未驗得施用甲基安非他命反應，惟證人謝文育既於警詢、偵查中坦承曾有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，亦曾因施用甲基安非他命經法院判刑之紀錄，有證人謝文育之臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表可參（96年度毒偵字第5260號謝文育毒品案件卷宗內），故難僅以本次謝文育未驗得施用甲基安非他命毒品反應，而推論被告乙○○並無販賣甲基安非他命予謝文育之事，被告乙○○所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣再查，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，且其法定
刑度極重，為眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者若非意在營利，斷無甘冒重罰將第二級毒品甲基安非他命售予他人之理，是雖被告乙○○否認販賣第二級毒品甲基安非他命，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告乙○○營利事實之認定。綜上，足證被告乙○○確實有於96年6月3日，在其龜山鄉之住處，基於營利之意圖，以2000元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予謝文育之事實明確，應依法論科。
三、㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告甲○○、乙○○販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品，當然含有持有第二級毒品行為，其分別持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。被告甲○○前曾因恐嚇取財、偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院91年度訴字第513號判決分別判處有期徒刑1年4月、8月，再經臺灣高等法院92年度上訴字第
845號、最高法院92年度臺上字第4535號判決駁回上訴確定，再因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院91年度基簡字第732號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開各罪經臺灣高等法院定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定，甫於94年12月31日縮刑期滿執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，由臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第767號判決判處有期徒刑4月確定，於95年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可參，被告甲○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之罪加重其刑（惟無期徒刑不得加重）。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品行為，容易助長毒品對他人身心之危害，且被告2人犯後均否認犯行，態度不良，平日素行不佳，然念及被告2人犯罪之動機、目的、販毒次數不多、所得及販賣對象有限等一切情狀，認檢察官求處被告甲○○有期徒刑10年、被告乙○○有期徒刑8年均稍重，而分別量處甲○○有期徒刑柒年捌月，乙○○有期徒刑柒年陸月示懲。㈡原審並認扣案被告甲○○所有之甲基安非他命（驗餘總淨重11.47公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；上開甲基安非他命之外包裝21個（包裝總重4.20公克），具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於被告甲○○攜帶、販賣之用，且與毒品分開秤重，被告甲○○坦承為其所有之物，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。而被告甲○○、乙○○其餘扣案物品，被告甲○○、乙○○均否認與販賣第二級毒品相關，關於扣案被告乙○○搭配0000000000號使用之行動電話1支、被告甲○○搭配0000000000、0000000000號使用之行動電話2支部分，被告甲○○被訴於附表編號1之時地販賣第二級毒品予陳志源、被告乙○○被訴於附表編號
2之時地販賣第二級毒品予謝文育，惟不能從本案之通訊監察內容中查悉被告2人是否使用扣案之電話與陳志源或謝文育聯繫，依本案其餘卷證資料亦不能確認被告甲○○、乙○○上開販賣行為係使用扣案之行動電話分別與陳志源、謝文育聯絡，自均難依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，附此敘明。
四、經核原審認事用法均無不合，被告等上訴否認犯罪，核無理由，應予以駁回。
參、無罪部分（即被告甲○○販賣第二級毒品予王杉靈部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於附表編號3所示之時、地，以附表編號3所示之代價販賣甲基安非他命予王杉靈，嗣為警於96年6月5日上午10時10分許持原審核發之搜索票，前往被告甲○○位於八德市○○路○段○○○巷○○弄8衖4號內搜索而查獲，並在前開被告甲○○住處內扣得被告甲○○所有之甲基安非他命21包（含包裝驗前總毛重15.79公克，扣除包裝袋21個總重
4.20公克，甲基安非他命驗前總淨重11.59公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘總淨重11.47公克）及毒品分裝空袋1包，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項各定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪行，無非以證人王杉靈之證述及被告甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察內容、扣案甲基安非他命21包為主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何於附表編號3所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予王杉靈之情，並於原審準備程序中辯稱：我與王杉靈係一起合資向藥頭買毒品等語。
四、經查，被告甲○○被訴於96年5月25日有販賣第二級毒品予王杉靈之犯行，主要係以證人王杉靈及被告甲○○與王杉靈之電話通訊監察內容為證，而被告甲○○因涉嫌販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對被告甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察等情，有臺灣桃園地方法院檢察署96年 桃檢玲 來聲監（續）字第000560號通訊監察書在卷可參（偵卷第12
0、121頁），自通訊監察內容可知王杉靈於96年5月25日下午1時50分許以其使用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，其對話內容為「A（即被告甲○○）：你誰？B（即王杉靈）：三能啦（應為杉靈之誤）。A：嘿。B：給我拿半個起來。A：什麼？B：
查某的。A：現在要嗎？B：嘿呀。A：我問看看。B：你問看再打給我。A：我問看。」，有通訊監察譯文在卷可證（偵卷第179頁），一般施用毒品或販賣毒品之人，為避免犯行遭查獲，多以其他名稱代替毒品名稱，例如海洛因之質地細軟呈粉末狀，代稱為「查某」（即女人之臺語）、「女的」、「軟的」等，甲基安非他命呈現結晶顆粒狀，代稱為「男的」、「硬的」等，此為公眾週知及原審審理所已知之事，且被告甲○○於96年10月2日經原審訊問時，亦供稱上開電話中指的「查某」是指海洛因，王杉靈要我幫他問有無海洛因等情（原審卷第29頁），而證人王杉靈經警提示該通電話內容後，於警詢中亦證稱：電話內容是我打給被告甲○○，是我要向被告甲○○購買海洛因，該次交易有成功，我以4000元購買海洛因，地點在桃園市虎頭山的榮民醫院前紅綠燈下等語（偵卷第189頁），足認上開王杉靈與被告甲○○之對話並非王杉靈欲向被告甲○○購買甲基安非他命等情甚明，雖證人王杉靈於偵查檢察官訊問中改稱該通電話內容係指向被告甲○○拿甲基安非他命，不是海洛因云云（偵卷第195、196頁），惟既與一般常情海洛因之代稱為「查某」等情不合，且與證人王杉靈於警詢之證述不符，亦與被告甲○○所述不一致，顯有不可採信之情形，難作為本案證據，再者，證人王杉靈經原審多次傳喚、拘提均無正當理由未到庭接受詰問，在證人王杉靈未到法庭證述之情形下，被告甲○○又否認有於附表編號3之時間、地點販賣第二級毒品予證人王杉靈，僅憑證人王杉靈警詢之證述及通訊監察內容，實無充足之證據認定被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予王杉靈之犯行，此外復查無其他積極證據可資認定被告甲○○確有此犯行，揆諸前揭法律、判例意旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。至於被告甲○○是否另涉於96年5月25日販賣第一級毒品海洛因予王杉靈之犯行，自應另由檢察官為適法之處理，附此敘明。
五、原審諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴略以：㈠而證人王杉靈固然經警提示該通電話內容後，於警詢中證稱：電話內容是我打給被告甲○○，是我要向被告甲○○購買海洛因，該次交易有成功，我以4000元購買海洛因，地點在桃園市虎頭山的榮民醫院前紅綠燈下等語。但是證人王杉靈於96年7月17日檢察官訊問時具結證稱：伊向甲○○在96年5月25日是拿安非他命，不是海洛因，4,000元買1公克，當天有拿到毒品等語，【且檢察官再次確認問：你在警察局是說買海洛因，不是安非他命，有何竟見？王杉靈更肯定回答：我是買安非他命，不是海洛因。】是證人王杉靈於作證時已明確回答是向甲○○購買安非他命。而本件扣案第二級毒品甲基安非他命有21包（驗餘總淨重拾壹點肆柒公克），而扣案甲○○所有之第一級毒品海洛因只有1包，淨重0.66公克，且扣得甲○○海洛因成分殘留之殘渣袋1只，足認本件扣案之海洛因數量很少，且扣得海洛因成分殘留之殘渣袋1只，是扣案之海洛因為甲○○自行施用之海洛因，而非甲○○用以販賣海洛因。而扣案第二級毒品甲基安非他命有21包，足認甲○○有販賣安非他命予王杉靈之事實較有可能。㈡本件被告甲○○因涉嫌販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對被告甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察等情，有臺灣桃園地方法院檢察署96年桃檢玲來聲監（續）字第000560號通訊監察書在卷可參（偵卷第120、121頁），自通訊監察內容可知王杉靈於96年5月25日下午1時50分許以其使用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，其對話內容為「A（即被告甲○○）：你誰？B（即王杉靈）：三能啦（應為杉靈之誤）。A：嘿。B：給我拿半個起來。
A：什麼？B：查某的。A：現在要嗎？B：嘿呀。A：我問看看。B：你問看再打給我。A：我問看。」，固有通訊監察譯文在卷可證（偵卷第179頁），雖然一般施用毒品或販賣毒品之人，為避免犯行遭查獲，多以其他名稱代替毒品名稱，本件王杉靈向甲○○購買安非他命，王杉靈之證詞已明，原審拘泥於通訊內容之用語，尚非妥當。原審認定被告無罪，其判決不過當。本院查：上開王杉靈與被告甲○○之對話並非王杉靈欲向被告甲○○購買甲基安非他命等情甚明，雖證人王杉靈於偵查檢察官訊問中改稱該通電話內容係指向被告甲○○拿甲基安非他命，不是海洛因云云（偵卷第195、196頁），惟既與一般常情海洛因之代稱為「查某」等情不合，且與證人王杉靈於警詢之證述不符，亦與被告甲○○所述不一致，顯有不可採信之情形，難作為本案證據等情，均已如前述。原審上開認定並無違反經驗法則，是檢察官之上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張美華中華民國98年3月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────┬──────────┬────┬────┬─────────┤│編號│販毒時間（民國）│販毒地點│行為人│購毒者│販毒金額（新臺幣）│├──┼─────────┼──────────┼────┼────┼─────────┤│1│96年5月中旬某日│桃園縣八德市○○路2│甲○○│陳志源│1000元購買甲基安非││││段685巷83弄8衖4號│││他命0.1公克（起訴││││附近│││書誤載為1公克）│├──┼─────────┼──────────┼────┼────┼─────────┤│2│96年6月3日│桃園縣○○鄉○○路│乙○○│謝文育│2000元購買甲基安非││││130巷10弄6之1號│││他命1包（甲基安非│││││││他命重量不詳）│├──┼─────────┼──────────┼────┼────┼─────────┤│3│96年5月25日│桃園縣桃園市之「國軍│甲○○│王杉靈│4000元購買甲基安非││││桃園榮民醫院」前之紅│││他命1公克││││綠燈下││││└──┴─────────┴──────────┴────┴────┴─────────┘