裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第579號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第579號上訴人即被告 林振健 選任辯護人 洪仁杰 律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第1130號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6698號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因患有器質性腦症候群合併中度智能障礙，導致依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，其明知其鄰居○○○之女○○○〈民國00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷〉係未滿12歲之兒童，竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別於附表編號一至七所示之時間、地點，以如附表所示之方法，竊取附表所示之物品得逞（即○○○所有之內褲7件）。嗣於甲○○為附表編號七犯行時，經○○○發覺遭竊後報警處理，經警到場後當場自甲○○身上查扣其竊得之○○○所有內褲1件，警方並取得甲○○之同意後，於108年7月31日5時40分許在其位於屏東縣○○鄉○○
0巷0○0號之住處執行搜索，並扣得○○○所有之內褲6件（包含前述扣案之內褲1件，均已發還○○○），始循線查獲上情。
二、案經○○○訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人○○○、被害人○○○於警詢證述相符，復有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領收據各1份及蒐證照片8張在卷可稽，足認被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常
居住之場所而言，公寓、大樓均屬之；只要供人正常起居之場所，且使用人對該場所擁有監督權，即不失為住宅之性質，例如公寓、大廈、旅客租用之旅館房間、學校宿舍、公司員工宿舍等均屬之；又住宅原屬建築物之一種，供人日常生活起居作息之建築物中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所，惟就整體觀察，均與生活起居有密切關聯，自應認各該處所與該住宅有密不可分之關係，仍為住宅之一部分（最高法院99年度台上字第4719號判決參照）。查被告就附表編號一至七部分犯行，均係自鐵門敞開處走入位在○○○上開住所建物對面之車庫，而該車庫係緊鄰該建物而設等情，經○○○於警詢證述明確，並有現場蒐證照片4張附卷可佐（警卷第27-29頁），可認該車庫係○○○上開住宅住戶生活起居場所之一部分，與該住宅具有密不可分之關係，依上開說明，自屬該住宅之一部分，是被告就附表編號一至七部分犯行，自該當刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪之構成要件㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」上開加重其刑之規定，不以行為人明知其年齡要件為必要，若具有不確定故意者，亦應依本規定加重其刑。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第19號判決參照）。查被告於案發時為成年人，而被害人○○○於案發時係未滿12歲之兒童，有其等個人年籍資料在卷可查，且被告於原審亦自承知悉○○○是小女生，知道其竊取的是○○○之內褲等情不諱（原審卷第192頁），顯見其下手行竊時，有對兒童犯罪之故意甚明。
㈢核被告就附表編號一至七所為，均係犯兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段、刑法第321條第1項第1款之成年人故意對兒童犯侵入住宅竊盜罪。公訴意旨漏未於起訴罪名敘明本件應成立成年人故意對兒童犯罪，並引用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，顯有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經法院當庭告知被告上開罪名，無礙於被告防禦權之行使，自應由本院變更起訴法條審理之。又被告所為附表7次犯行，係於不同之時間分別起意為之，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈣被告為成年人，其上開犯行故意對兒童犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤【行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑】，刑法第19條第2項定有明文。經查：
1.經原審囑託屏安醫療社團法人屏安醫院（下稱屏安醫院）鑑定被告行為時之精神狀態，該院參酌被告過去生活史、家族史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理衡鑑結果，認：被告存在「智能不足」之情形，且適應能力有落後於同儕之情況，並存在腦傷、雄性賀爾蒙過高之現象，故其於安泰醫院精神科就醫之診斷「器質性腦症候群合併中度智能障礙」應屬符合被告之精神醫學診斷。被告受限於其之認知功能缺損，使其難以產生自我監控的能力，雖其對於自身行為屬於違法並非完全無法認知，但被告根據其判斷而控制自身行為之能力確實存有顯著障礙。被告之前揭病症，使其困難根據自身判斷而避免違法行為的發生，故推測個案於本案犯行期間之精神狀態應可符合修正後刑法第19條第2項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其依其辨識而行為之能力顯著降低」之程度等情，有屏安醫院109年5月29日屏安醫字第（109）0224號函暨後附屏安醫院屏安刑鑑字第（10
9）0404號精神鑑定報告書在卷可佐（原審卷第111-131頁）。
2.本院審酌前揭屏安醫院精神鑑定報告書，係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、被告先前就診之病歷資料、本案卷宗資料，佐以被告之過去生活史、精神疾病史，並對被告施以心理衡鑑，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，堪認被告確有因「器質性腦症候群合併中度智能障礙」致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著降低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。被告兼有前述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，於刑有加重及減輕者，先加後減之。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
前有2次強制猥褻之犯行，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時性衝動，為滿足自身需求，率爾侵入他人住宅竊取衣物，顯然欠缺對他人居住安寧自由及財產權之尊重，所為實有不該；惟念其所竊取之財物價值均非高，且被告已與告訴人成立和解，有和解書附卷可參（原審卷第171頁），及被告坦承犯行之犯後態度；兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度、目前在上課、未婚無子之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨合併定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
㈡原審並敘明被告於原審供稱：我有固定於安泰醫院看診，並
定期服用藥物，因為現在會去派出所報到，警察會監督我吃藥等語（原審卷第199-200頁），足見被告在家庭支持及公權力監督下，現已規律於精神科門診追蹤治療並定期服用藥物，復參上開屏安醫院精神鑑定報告書，認：由於被告之精神障礙與心智缺陷並無法僅藉由監護處分而獲得充分的改善，故建議除使被告接受所應受之刑以外，仍應持續對其施予外部監控，也應強化被告家對於被告之生活監督，協助建立結構化之生活模式，同時加強其法治教育以及日常生活中的問題解決能力，以降低被告日後再度違反法律的機會等語，此有前揭精神鑑定報告書附卷可參。依該精神鑑定報告書之建議，被告實需藉由外部監控、強化家庭對其之生活監督等方式，減少其擅自拿取他人內衣褲的違法行為，業如前述，是審酌被告在自我、家人及公權力之協助下，應可穩定、持續接受治療，並透過心理治療、諮商方式控制其病情，以降低其再犯可能性，堪信無再危害公共利益之虞，爰不依刑法第87條第2項規定再為命被告入相當處所施以監護處分之宣告，。
㈢沒收部分並論述：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不
予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告於附表編號一至七所示竊得之內褲7件，已由告訴人○○○領回乙情，有前引贓物認領單據在卷可證，堪認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈣經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官李靜文庭執行職務。
中華民國110年1月21日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年1月21日
書記官黃璽儒附表：
┌──┬────┬────┬───┬──────────────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│告訴人│竊盜方式與竊得財物│原審之宣告刑及沒收│├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│一│108年7月│屏東縣○│○○○│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││25日5、6│○鄉○○│（已提│○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│路○巷○│告）。│鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││號。││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│二│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││26日5、6│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│三│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││27日5、6│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│四│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││28日5、6│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│五│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││29日5、6│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│六│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││30日5、6│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││時許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件得手│││││││後離去。││├──┼────┼────┼───┼──────────────┼─────────┤│七│108年7月│同上。│同上。│甲○○於左揭時間，因見其鄰居│甲○○成年人對兒童│││31日5時│││○○○位於左揭地址之住所車庫│故意犯侵入住宅竊盜│││33分許。│││鐵門未關閉，竟意圖為自己不法│罪，處有期徒刑肆月││││││之所有，基於加重竊盜之犯意，│，如易科罰金，以新││││││自該鐵門敞開處走進○○○前開│臺幣壹仟元折算壹日││││││住所而侵入之，徒手竊取○○○│。││││││之女○○○所有之內褲1件，並│││││││將該內褲放入其長褲右口袋內而│││││││得手，嗣經在旁之○○○當場發│││││││現而報警處理。││└──┴────┴────┴───┴──────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
【兒童及少年福利與權益保障法第112條】成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
【中華民國刑法第321條】犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。