裁判字號：最高法院91年台上字第4565號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五六五號
上訴人甲○○選任辯護人 羅秉成 律師
魏順華 律師 彭火炎 律師上訴人乙○○選任辯護人 鄭洋一 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二一四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第二九八三號、八十三年度偵字第四０七、四六七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決，依連續犯、牽連犯之規定，就所犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，從一重論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年）；論處甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年），固非無見。
惟查原判決理由論罪欄內認：「核乙○○之所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書罪，甲○○雖無公務員身分，惟其與乙○○就利用職務上之機會，詐取財物罪部分共同犯罪，依上開貪污治罪條例第三條規定，同應依上揭之貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪處斷，」云云，然理由內又謂：乙○○「與甲○○間顯有犯意聯絡，共同利用乙○○所掌管推廣課採購訓練蠶絲材料之職務上之機會，詐取上開之貨款，本件案發後，甲○○雖與改良場結算積欠之蠶絲材料後，交還改良場，然仍無解於乙○○、甲○○共同利用乙○○主管之事務而圖利台玉公司之犯行。」等語（見原判決第二三頁），似認上訴人等係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接或間接圖私人不法之利益之罪。前後理由矛盾，難謂適法。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「為自己或第三人不法所有之意圖」始克相當。本件原判決並未於犯罪事實欄內認定乙○○是否有為自己或第三人不法所有之意圖，不足為適用法律之依據，亦非適法。再貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪。本件依原判決理由內所引用之證據：證人 徐月泙 於偵查中稱：乙○○與 王建貴 有研商以欠條方式結案等語（偵字第二九八三號卷第二五三頁），共同被告 劉廷琦 於偵查中亦供稱：申請採購單位提議用保管條等云云（見同上偵卷第一七九頁），甲○○於偵查時亦自白：係乙○○要伊保管貨，並要伊寫欠條等語（見同上偵卷第四二四、四二五頁）。及其於民國七十九年六月二十日及八十年六月二十七日所簽具台玉實業股份有限公司（下稱台玉公司）欠條及保管條已交付當時之台灣省農林廳蠶蜂業改良場（下稱改良場）存卷（見原判決第一七、一八頁），且乙○○亦主張：蠶絲、乾繭為極易吸濕受潮滋生霉菌之物，但改良場所在地苗栗地區濕度多在百分之八十以上，並不利絲繭貯存，另改良場內之繭絲試驗等工廠，又有必須使用蒸氣之煮繭、繅絲，即加濕及定幅等機器，將使濕氣更重，尤不適合貯存絲繭等材料，加以改良場原預定存放材料之推廣中心大樓尚未建竣，故改良場見台玉公司（在嘉義水上鄉）既有貯存絲繭等材料之適當場所與設備，即經會計室、總務室及推廣課會商結果，沿用前將水泥貯放包商處之舊例，認可借用台玉公司保管場所貯放，且同時要求台玉公司出具欠條及保管書云云，如屬實在，縱以欠條及保管書方式代替交貨，於行政規定不符，然上訴人就以欠條及保管書方式代替交貨部分，主觀上是否具有不法所有之意圖，客觀上有無施用詐術之行為，買受人改良場是否因而陷於錯誤而交付貨款，均非無再加研求之餘地，遽論上訴人等有修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪責，自嫌速斷；實情若何，自應再加詳查，俾發現真實。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應一併發回，合予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十一日