裁判字號：臺灣士林地方法院100年選訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣士林地方法院刑事判決100年度選訴字第9號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何蘇慧珍選任辯護人林樹旺律師
莊志成律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（99年度選偵字第50號），本院判決如下：
主文何蘇慧珍無罪。
理由
壹、程序部分：
一、關於證人X1、X2於臺北市調查處、偵查中證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項定有明文。本件辯護人辯稱證人X1、X2（真實姓名年籍均詳99年度選察字第243號卷，下稱選察卷，第100、101頁密封證物袋內）於臺北市調查處、偵訊所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且無特別可信之情況，無證據能力 云云 。惟按刑事訴訟法第159條第1項定之立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至同條之5之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至同條之5所定要件逐一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。又刑事訴訟法第15
9條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據，故被告、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度臺上字第5684號判決參照）。經查，證人X1業於本院審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，其於臺北市調查處、偵查中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力；證人X2雖未於審判期日到庭作證，惟其於偵查中之證述，並無顯不可信之情況，應具證據能力（惟證人X1、X2上開證述之實質證明力仍由本院綜合全辯論意旨及調查證據所得依法認定，詳如後述），辯護人否認渠等上開證述之證據能力，尚無足採。至證人X2於臺北市調查處所為證述，為審判外陳述，並未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述、接受被告之詰問，且無刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，應無證據能力（最高法院97年度臺上字第1585號判決參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上開言詞、書面供述證據外，本判決後述引用之供述證據，當事人於本院準備程序表示無意見而不予爭執（本院卷第21至23頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況、尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告何蘇慧珍現係臺北市士林區葫蘆里第3鄰鄰長，為市議員候選人 陳政忠 之樁腳，渠為幫助臺北市第
9、10屆市議員候選人陳政忠競選連任，竟基於對於有投票權之人交付賄賂而約定其投票權為一定行使之犯意，分別以現金及致送水果禮盒方式為陳政忠向里民賄選買票。先後於㈠民國91年臺北市第9屆市議員選舉期間，被告何蘇慧珍於投票日即91年12月7日前一週之某日夜晚，前往X1住處，被告何蘇慧珍從隨身背包拿出1張新臺幣（下同）5佰元現鈔交付給X1，請其轉交予里民X2，並請X1轉告里民X2等人「拜託票投給 阿忠 （係指陳政忠）」等語，而以此方式賄賂渠等有投票權人，並約其等為投票權之一定行使。㈡95年臺北市第10屆市議員選舉期間，被告何蘇慧珍於接近投票日即95年12月9日前之某日，打電話給X1，稱：要送X1全家6公斤柚子之水果禮盒1盒，請X1前往渠指定之臺北市○○○路○段葫蘆市場公車站牌旁之某麵包店領取，並請X1家人投票支持「阿忠」（係指陳政忠）等語，X1隨即前往該麵包店，被告何蘇慧珍則在該麵包店門口將上開柚子之水果禮盒交給X1，以此方式賄賂渠等有投票權人，並約其等為投票權之一定行使。因認被告何蘇慧珍分別涉犯94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、96年11月7日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816號判例、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。公訴人認被告何蘇慧珍涉犯上開罪嫌，係以證人X1、X2、 周秀明 之證述、臺北市第9、10屆議員選舉區域候選人得票概況、中央選舉委員會公告、臺北農產運銷股份有限公司函附95年至99年文旦柚批發成交量及平均價、臺北市政府警察局99年12年30日函附之麵包店商業登記資料、扣案證人X1自行繳回之5佰元現鈔1張等為據。訊據被告何蘇慧珍堅決否認上開犯行，辯稱：伊居住延平北路5段上址40幾年，從96年起擔任葫蘆里第3鄰鄰長，臺北市第9、10屆議員選舉時，伊與 姐妹淘 一起向市議員候選人陳政忠後援會購買餐券，1張餐券新臺幣（下同）3千元，包含上衣、外套各1件、參加一場餐會及獲贈柚子1盒，餐會吃飯是選舉前一週，送柚子則是中秋節的時候，伊不是陳政忠的椿腳，只有當後援會的志工，伊不會專程為陳政忠拉票，並未在91年、95年臺北市議員選舉時，以5佰元、送柚子等方式向投票權人買票，約定投給陳政忠等語。其辯護人辯稱：證人X1、X2就所述被告於91年、95年交付5佰元、送柚子賄選之情節，於偵、審之證詞前後不一；證人周秀明證稱後援會銷售餐券中附送之柚子為文旦柚，文旦柚為季節性水果，選舉投票之12月間已無文旦柚收成，證人X1證稱被告於95年12月間選舉投票前1週左右送柚子禮盒顯與事實不符，且證人X1稱被告於葫蘆堵市場公車站牌旁之麵包店交付文旦柚禮盒，惟95年12月間該處並無麵包店，被告亦無可能於該處公然行賄買票，足徵證人X1所述不實，不得據以認定被告犯罪等語。
三、經查：㈠臺北市第9屆、第10屆市議員選舉分別於91年12月7日、95
年12月9日投票，臺北市第一選區（北投區、士林區）市議員候選人陳政忠於第9屆選舉得票數為22,027票，得票率為
7.93%，於第10屆選舉得票數為17,190票，得票率為6.45%，陳政忠於上開2屆市議員選舉均當選，有第9屆、第10屆臺北市議員選舉區域候選人得票概況、中央選舉委員會95年12月15日中選一字第0953100184號公告在卷可稽（選察卷第37至49頁、第57至63頁），此部分事實固堪認定。㈡次查，證人X1於警、偵訊證稱：91年陳政忠參選臺北市議員
，被告在投票前一週某日晚間，先打電話到伊家裏確認有人在家，然後被告來按電鈴，伊請被告進入屋內，被告從隨身背包拿出1張5佰元紙鈔給伊，並稱「拜託票投給阿忠（即陳政忠）」，伊後來將被告給伊5佰元的事告訴伊的太太，被告平常就有幫陳政忠助選，伊的太太知道被告拿5佰元給伊的意思，當時伊設籍於雲林，子女在外地不會回來投票，家中有投票權人只有伊的太太1人，被告有事先取得住戶名冊並調查住戶狀況，因此知道伊家裏只有1票，以1票5佰元代價要求伊的太太投給陳政忠；95年陳政忠再次參選市議員，被告仍為陳政忠助選，接近投票日之某日，被告打電話給伊，請伊投票支持「阿忠」，並稱「阿忠」要送大家1箱柚子，指定伊到臺北市○○○路○段「葫蘆市場」公車站牌旁之麵包店，伊依約騎機車前往，被告在麵包店內看到伊，拿1箱柚子水果禮盒到麵包店門口交給伊，被告在麵包店內說柚子是「阿忠」送的；伊不知道被告送錢及柚子之來源，被告2次都是幫陳政忠買票云云（選察卷第4、5、68頁），於本院證稱：91年選舉時，被告拿5佰元給伊之前，未曾去過伊之住家，被告是在家門口交錢給伊；伊確定95年選舉被告是在「葫蘆市場」公車站牌旁之麵包店交給伊文旦柚禮盒，伊去拿柚子時麵包店還在開，但不記得當時麵包店是否有在營業，被告在麵包店門口騎樓等伊過去拿，伊拿柚子回家後，沒有告訴伊的太太要投票給陳政忠，伊不記得拿柚子的時間是中秋節之前或之後云云（本院卷第79頁正面、第80頁正、背面、第81頁正、背面、第82頁正面），依證人X1上開於偵、審之證述，證人X1就所稱91年選舉時被告交付5佰元之情節，於臺北市調查處、偵訊首稱被告係在其住處「屋內」交付5佰元並約定投票給陳政忠云云（選察卷第4、68頁），於本院則改稱被告在其住處「家門口」交付5佰元云云（本院卷第82頁正面）；證人X1於偵查中證稱被告到住處買票前抄錄其家中有投票權人的名字云云（選察卷第4頁），於本院則證稱被告交付5佰元之前沒有去過其住處，被告有問其家中幾人有投票權，是打電話或到家裏來問已記不起來云云（本院卷第79頁正面、第83頁正面）；證人X1就所述被告於95年選舉時交付文旦柚禮盒之情節，於臺北市調查處、偵訊首稱被告指定交付柚子的地點在延平北路麵包店外面，被告在麵包店內等候，看到證人X1到達，就將柚子禮盒拿到「麵包店門口」交給X1云云（選察卷第5頁、第68頁背面），惟證人X1於偵訊又證稱被告在「麵包店內」說柚子是陳政忠送的云云（選察卷第5頁），在本院則證稱其未進入麵包店內，被告是在「麵包店門口之騎樓」等候X1云云（本院卷第80頁背面、第81頁正面）；證人X1就所述上開麵包店所在位置，於本院首稱確定是在「葫蘆市場公車站牌旁」云云（本院卷第80頁正面），嗣又改稱其記不清楚麵包店前面有無設置公車站牌云云（本院卷第82頁背面），就斯時麵包店是否營業，先證稱不記得云云（本院卷第80頁背面），後又稱麵包店好像還在開云云（本院卷第82頁正面），可徵證人X1就所述被告於91年、95年臺北市議員選舉時，以5佰元、贈送柚子禮盒，為候選人陳政忠買票之情節，於偵、審之證述反覆，前後不一，多有扞格出入，其所述之被告買票情節是否屬實，顯非無疑；抑且，證人X2（即證人X1之妻）證稱：91年市議員選舉時，伊晚上去上班，記不清楚發生何事；證人X1有拿柚子回家，證人X1只有講是朋友送的，伊不知道被告支持何候選人等語（選察卷第90頁），依證人X2所述，證人X1在91年、95年市議員選舉時，並未將被告交付5佰元及柚子作為約定投票給候選人陳政忠代價之事轉告證人X2，證人X2對於被告支持何候選人亦毫無所悉，依證人X1之證述，91年、95年市議員選舉，證人X2為其家中唯一有投票權且會去投票之人，若被告果為使候選人陳政忠當選而買票，證人X2豈致毫不知情？又縱證人X1曾拿柚子禮盒回家，亦無從認定該柚子禮盒係被告為買票而贈送，實難遽認證人X1上開證述被告買票情節與事實相符；證人X1於本院證稱：本件不是伊檢舉，是檢察官直接找伊去指認被告照片，伊在臺北市調查處接受訊問時，伊供稱91年買票價格不曉得是3佰元還是5佰元，調查人員稱沒有3佰元的行情，應該是5佰元，伊才供稱5佰元，其實伊不記得多少錢，伊在偵查中交出5佰元給檢察官，是因為檢察官說伊沒有投票不可以收錢，不然會有詐欺的問題，伊其實不曉得被告是否在幫陳政忠助選等語（本院卷第80頁正面、第81頁背面、第82頁背面、第83頁背面），益證證人X1證稱被告於91年、95年為使市議員候選人陳政忠當選而以5佰元、送柚子賄選云云，並非出於其本意及親身經歷，自難採信屬實。
㈢復查，檢察官於偵查中提示予證人X1、X2之柚子禮盒照片（
選察卷第98頁），檢察官係認被告於95年選舉時以「八里文旦」禮盒買票賄選，惟依證人即於擔任陳政忠後援會秘書之周秀明證稱：陳政忠後援會辦過第9屆至第11屆市議員選舉之募款餐會，餐券1張3仟元，包含1份文旦柚禮盒、POLO白上衣、外套、1本書、文宣資料及吃1次飯，餐券在是選舉前半年開始陸續銷售，中秋節之前送柚子，因為柚子是節貨，中秋節買柚子較便宜，衣服在中秋節後送，吃飯餐會是在投票前1週舉辦，選舉前1週已經無處可買柚子，不可能在選舉前1週送柚子；後援會在95年中秋節之後，沒有再向農產運銷公司買柚子禮盒等語（99年度選偵字第50號卷，下稱選偵卷，第49、50、52頁、本院卷第84頁正、背面、第85頁正面、第86頁正面），依證人周秀明上開證述，候選人陳政忠後援會銷售之餐券雖包含贈送1箱柚子禮盒，惟配合柚子生產之季節，贈送時間為中秋節即7月、8月間，然臺北市第10屆市議員選舉投票日為95年12月9日，有前揭臺北市議員選舉區域候選人得票概況在卷可稽，斯時柚子已停產，被告實無可能取得前開文旦柚禮盒用以賄選買票，足徵起訴書依證人X1之證述，認被告在「95年第10屆市議員選舉期間，於接近投票日即95年12月9日前之某日」，以上開文旦柚禮盒賄賂有投票權人云云，殊未慮及於上開時間文旦柚早已停產，公訴意旨上開認定顯悖離常情，無足採認；又證人X1所述之「葫蘆市場」（實係「葫蘆堵市場」）公車站牌旁，即「臺北市○○○路○段○○○號」，該址1樓店面係 陳政喜 所有，現況係 呂錦益 自98年7月1日起向陳政喜承租，經營「泰式舒活館」，在呂錦益承租前，該址經營服飾店，有臺北市士林地政事務所100年5月5日北市士地三字第10030916400號函附建物登記簿謄本、本院100年5月11日勘驗筆錄、現場照片、臺北市政府警察局士林分局100年5月13日北市警士分刑字第10031188600號函附查訪紀錄表、房屋租賃契約書在卷可稽（本院卷第33、34、37、41、42、44、45頁、第58至63頁）；上址自62年起至93年3月間由 葉許梅 承租經營「 玉霖 西點麵包店」，上開期間該麵包店前設有「葫蘆堵市場」公車站牌，93年間除「玉霖西點麵包店」外，於該公車站牌附近並無其他麵包店，「玉霖西點麵包店」於93年3月間停止營業，之後上址曾經營服飾店，95年間經營按摩店使用等情，經證人即「玉霖西點麵包店」之負責人葉許梅證述在卷（本院卷第86頁背面、第87頁正、背面），並有臺北市商業管理處100年5月20日北市商一字第1003204280
0號函附「玉霖麵包店」商業登記資料附卷可佐（本院卷第69至76頁），依前開「玉霖麵包店」商業登記資料所示，「玉霖麵包店」於62年4月27日辦理營利事業登記（本院卷第76頁），於94年5月2日經臺北市商業管理處核准歇業（註銷）登記（本院卷第71頁），堪認證人葉許梅證述「玉霖麵包店」於93年3月間停止營業，於94年5月間經主管機關核准歇業（註銷）等語屬實，應可採信；又「葫蘆堵市場」公車站牌旁即「臺北市○○○路○段○○○號」現開設之「田田園烘焙屋」係98年4月始於該址開業，有臺北市政府警察局士林分局查訪紀錄表、「田田園烘焙屋」現況照片可徵（本院卷第64、65頁），可證於95年12月間臺北市第10屆市議員選舉時，「葫蘆堵市場」公車站牌旁並無麵包店營業，經提示「葫蘆堵市場」公車站牌附近現況照片（本院卷第41至46頁、第65頁）予證人X1，證人X1證稱：前揭照片與伊的印象不一樣，伊對照片所示地點沒有印象等語（本院卷第83頁正面），益證證人X1於偵查中證稱被告在上開公車站牌旁之麵包店交付柚子禮盒買票云云，所述瑕疵迭現，難認屬實，自不得據以認定被告涉犯前開犯行。
㈣至起訴書引用臺北市政府警察局士林分局99年12月30日北市
警士分刑字第09935767300號函所示之「葫蘆國小」公車站牌附近開設麵包店之相關資料（選偵卷第81至84頁），並非證人X1所述之「葫蘆堵市場」公車站牌，且「葫蘆國小」公車站牌於99年2月間始設立，徵諸上開函文甚明，上開資料顯與本件案情無關；又卷附證人周秀明提出之呈報書、後援會募款餐會明細表、證人即自99年8月底開始擔任後援會會計之 廖美玲 於99年12月28日證述、證人周秀明於99年10月22日匯款予臺北農產運銷公司之匯款回單、證人 郭錦揚 、孫碧岑100年1月4日證述（選偵卷第44至47頁、第58至60頁、第63頁、第66至70頁），均係99年間即臺北市第11屆市議員選舉後援會運作之相關證述、餐券銷售、購買柚子匯款資料，有偵訊筆錄可稽（選偵卷第54頁），復經證人周秀明證述明確（本院卷第85頁正面），顯與本件公訴意旨所載之臺北市91年第9屆、95年第10屆市議員選舉無涉，本院自毋庸審酌，附此指明。
四、綜上所述，本件證人X1之證述既多有瑕疵，且依卷內事證，並無足證明證人X1之證述屬實，殊難憑以認定被告有公訴人所指上開賄選買票犯行，此外亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開罪嫌，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第七庭審判長法官杜惠錦
法官梁哲瑋法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳旻玲中華民國100年6月30日