最高法院95年度台上字第6287號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6287號刑事判決

裁判日期：民國95年11月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二八七號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師 蔡進欽 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月十日第二審判決（九十五年度上訴字第五二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二四五二、六二六九號，原判決及第一審判決均誤載為六二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：
上訴人甲○○綽號「 阿牛 」，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話（未扣案），作為販賣毒品聯絡工具，自民國九十三年十二月間某日至九十四年一月間某日止，在台南縣○○鄉○○路○○號附近、台南市○○路後甲圓環附近、台南縣大灣某民宅附近，及台南縣大灣國民小學附近，四處地點，每處販賣二次，每次各以每包新台幣（下同）一千元代價，連續販賣第一級毒品海洛因八次，給予 洪坤昇 ，獲得如原判決附表一編號０１所示八千元。又承前開犯意，自九十三年十月至九十四年二月間某日止，以每包二千元代價，在台南市○○路旁，連續販賣第一級毒品海洛因二次予 方倩男 ，因而獲如原判決附表一編號０２所示四千元。合計販賣毒品所得，共一萬二千元（即販賣給洪坤昇八千元，販賣給方倩男四千元）。嗣於九十四年一月十二日下午一時三十分許，在台南縣○○鄉○○路○○號前，駕駛一七八七─ＭＢ號小客車，經警查獲洪坤昇與甲○○接洽，而逮捕甲○○，並扣得甲○○供己施用毒品海洛因一包（毛重０‧三公克，驗餘淨重０‧一四公克，業經沒收銷燬在案）及注射針筒一枝。
上訴人乙○○綽號「 阿健 」意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡工具，自九十四年一月間至九十四年三月十九日止，以每包二千元代價，在台南縣新化鎮鄉上，連續販賣毒品海洛因六十次（含九十四年三月十九日販賣一次予方倩男），給予方倩男（綽號 阿財 ），因而獲有如原判決附表二編號０１所示十二萬元（含九十四年三月十九日一次三千元）。嗣於九十四年三月十九日，在台南縣○○鄉○○路○段某超商前，乙○○以三千元代價，將毒品海洛因一包賣給方倩男，全部交易過程，經警跟蹤攝影，而於九十四年三月十九日下午二時許，在台南縣○○鎮○○街○○號前，為警查獲（該包毒品扣於他案中）。乙○○又承上開犯意，於下列時地，連續販賣毒品海洛因：⑴自九十四年二月至四月中旬止，以每小包（０‧一至０‧二公克）五百元代價，在台南縣關廟鄉三西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿呆 」之不詳姓名成年男子六次，獲得如原判決附表二編號０２所示三千元。⑵又自九十四年二月至四月底止，以每小包（０‧一至０‧二公克）五百元代價，在台南縣關廟鄉三西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿蓮 」之不詳姓名成年女子四次，獲得如原判決附表二編號０３所示二千元。⑶又於九十四年五月初至五月十日止，以每小包（０‧二公克）一千元代價，在台南縣關廟鄉「大關廟加油站」，連續販賣海洛因予綽號「 阿榮 」之不詳姓名成年男子四次，獲得如原判決附表二編號０４所示四千元。總計乙○○販毒所得為十二萬九千元（即販賣予方倩男十二萬元、販賣予阿呆三千元、販賣予阿蓮二千元、販賣予阿榮四千元）。嗣於九十四年五月十日下午一時四十三分許，經警持搜索票搜索台南縣關廟鄉龜洞村七四之十二號乙○○之住處，扣得乙○○所有海洛因十一包（合計淨重一‧八四公克，空包裝重二‧０六公克）及其所有供販賣毒品所用工具電子磅秤一台、空夾鍊袋一包、行動電話二支（0000000
000、0000000000號）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等連續販賣第一級毒品（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決謂證人洪坤昇於檢察官偵查中供稱：伊所施用海洛因，是向甲○○購買的，自九十三年十二月間至九十四年一月間，向甲○○買了五、六次，均以手機撥打他（指甲○○）的行動電話，在查獲地點（指台南縣○○鄉○○路○○號前）附近交易，每次一千元，買一小包海洛因，但被查獲該次不是要向他買，是還錢給他等語（台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二四五二號偵查卷第一０一至一０二頁）；於第一審供稱：「甲○○綽號『阿牛』，我大約自九十四年一月前三、四個月開始施用海洛因，來源是拜託甲○○幫我拿的，甲○○曾經在仁德工業區，將海洛因交給我二至三次，我都各給甲○○一千元，他便將海洛因交給我，在大灣國小也是二、三次，一樣是我把錢給他，他就將海洛因給我，還有在台南市○○路後甲圓環處，亦交過二次，一樣是各一千元，我將錢交給甲○○，甲○○即將海洛因當面交給我，另在永康大灣某民宅附近交付二次，一樣是我將一千元給甲○○，甲○○即將海洛因交給我，當我需要海洛因時，我就打電話給甲○○，或到他上班的工廠找他，電話號碼我忘記……」等語（第一審卷㈡第八九至九四頁）。又謂證人洪坤昇就其購買毒品地點與次數，雖於偵查中及第一審略有不同。惟其於第一審時，經被告（指上訴人）及辯護人交互詰問，而就各次購買及交付毒品特定地點，為明確供述，並憑以敍述其購買毒品次數，因認其於第一審之供述，較為可信，而採為認定甲○○販賣第一級毒品海洛因予洪坤昇之依據。然洪坤昇於第一審之證言係稱其自九十四年一月前三、四個月（即九十三年九月、十月間）開始施用海洛因，而向甲○○拿海洛因。至交易地點除稱在台南市○○路後甲圓環附近、台南縣大灣某民宅附近，及台南縣大灣國民小學附近外，另一地點為「仁德工業區」，並未提及曾在「台南縣○○鄉○○路○○號」附近交易，且對於交易次數則稱在仁德工業區、大灣國民小學附近各二、三次，非稱各交易二次。原判決說明採洪坤昇在第一審之前開證述為認定甲○○自九十三年十二月間某日至九十四年一月間某日止，在台南縣○○鄉○○路○○號附近、台南市○○路後甲圓環附近、台南縣大灣某民宅附近，及台南縣大灣國民小學附近，四個地點，每處各販賣二次，每次均以每包一千元之代價，共販賣第一級毒品海洛因八次予洪坤昇，而獲得八千元等情。就販賣時地、次數之認定與所憑卷內前開第一審筆錄之資料，有不盡相符之矛盾，原判決復未敍明對於該項證據取捨之依據及理由，亦有理由欠備之可議。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實為明確之記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法，倘若事實之認定與理由說明，不相適合，即有理由不備之違法。原判決事實認定記載乙○○自九十四年一月間至九十四年三月十九日止，以每包二千元代價，在台南縣新化鎮鄉上，連續販賣毒品海洛因六十次（含九十四年三月十九日販賣一次予方倩男）予方倩男，得款十二萬元等情，核與理由乙、之㈠說明採證人方倩男於第一審證稱伊在警局說向乙○○購買約十五萬元海洛因係實在，交易地點分別在台南縣關廟鄉路邊，新化往關廟路上等語，為該項事實認定之依據，其所認定之交易金額、地點與理由之說明亦有不盡一致之矛盾。㈢、證人方倩男於第一審又證稱：伊施用（海洛因）的量不多，先前是二、三天施用一次，大約從去年（指九十三年）底，變成每天都要施用一次，買一千元的海洛因，大約可以施用二、三次，（每次）都託乙○○拿二千元至三千元之海洛因，約二、三天即用完，共買了約十五萬元之海洛因等語（第一審卷第一００頁至一０二頁）。如果無訛，則其自九十四年一月間至九十四年三月十九日止六十餘日之期間，如購買二十至三十次海洛因即足夠施用，方倩男卻稱該期間向乙○○購買約六十至七十次海洛因，是否真實，殊非無疑，有待釐清。原審未詳加究明，遽採方倩男前開陳述，為認定乙○○自九十四年一月間至九十四年三月十九日止，以每包二千元代價，販賣第一級毒品海洛因六十次予方倩男，得款十二萬元之依據，尚嫌速斷，並有認定事實與採用之證據不相適合之矛盾。㈣、原判決說明採原判決附表三之電話監聽錄音譯文為認定乙○○部分販賣第一級毒品海洛因犯行之證據，然依該錄音譯文編號③關於綽號阿榮之買主，在「九十四年四月三十日三時五十九分二十一秒」及「九十四年五月四日十四時三十分十秒」與乙○○之電話監聽錄音譯文內容以觀，雖可推論上訴人與「阿榮」曾以該監聽之電話聯絡買賣毒品之事宜，然前開電話監聽錄音，其中一通上訴人稱：「你快到的時候再打（電話）給我」阿榮稱：「好」；另一通阿榮稱：「沒關係，不然我等一下過去再打給你」上訴人稱：「好」後均無下文，茍乙○○確以行動電話為販賣海洛因之工具，為何前開監聽錄音未錄到前開九十四年四月三十日及同年五月四日，雙方有無至約定地點完成交易之通話？此攸關乙○○販毒是否既遂之認定，自有究明之必要。又依附表電話監聽錄音譯文之記載，上訴人與「阿榮」自九十四年四月二十九日即開始以電話聯絡買賣毒品，實際上如有交易，則與原判決認定上訴人自九十四年五月初起販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿榮」之不詳姓名成年人，即有認定事實與採用之卷內證據不相適合之矛盾。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十四日
Ａ