裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第520號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第520號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺南監獄 台南 分監執行中選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第一○八二號中華民國九十五年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年偵字第二四五二號、第六二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑；褫奪公權終身；販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元及行動電話壹支（0000000000號）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身；販賣毒品所得新台幣拾貳萬玖仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案海洛因拾壹包（合計淨重壹點捌肆公克）均沒收銷燬之；扣案行動電話貳支（0000000000及0000000000號）、電子磅秤壹台、毒品外包裝拾壹個及空夾鍊袋壹包，均沒收之。
事實
一、乙○○部分：㈠乙○○綽號 阿牛 ，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之
概括犯意，以其所有0000000000號行動電話（未扣案），作為販賣毒品聯絡工具，自民國（下同）九十三年十二月間某日至九十四年一月間某日止，在台南縣○○鄉○○路○○號附近、台南市○○路後甲圓環附近、台南縣大灣某民宅附近，及台南縣大灣國民小學附近，計四處地點，每處販賣二次，每次各以每包新台幣（下同）一千元代價，連續販賣第一級毒品海洛因八次，給予 洪坤昇 ，並因販賣毒品，而獲有附表一編號01所示販賣毒品所得八千元。又乙○○承前犯意，並自九十三年十月至九十四年二月間某日止，以每包二千元代價，在台南市○○路旁，連續販賣第一級毒品海洛因二次，給予 方倩男 ，並因販賣毒品，而獲有附表一編號02所示販賣毒品所得四千元。合計乙○○販賣毒品所得，共一萬二千元（即販賣給洪坤昇八千元，販賣給方倩男四千元）。
㈡嗣於九十四年一月十二日下午一時卅分許，在台南縣○○鄉
○○路○○號前，乙○○駕駛一七八七─ＭＢ號小客車，經警查獲洪坤昇與乙○○接洽，而逮捕乙○○，並扣得乙○○供己施用毒品海洛因一包（毛重○‧三公克，驗餘淨重○‧一四公克，此部分業經台灣台南地方法院以九十四年訴字第六三九號施用毒品案件，沒收銷燬在案）及注射針筒一枝。
二、丙○○部分：㈠丙○○綽號 阿健 ，於九十二年間，因偽造文書等罪，經台灣
台南地方法院，以九十二年南簡字第四二八號，判處有期徒刑五月，於九十三年二月二日執行完畢。
㈡詎丙○○於上開徒刑執行完畢後，猶不知悔改，五年內，又
意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡工具，自九十四年一月間至九十四年三月十九日止，以每包二千元代價，在台南縣新化鎮鄉上，連續販賣毒品海洛因六十次（含九十四年三月十九日販賣一次予方倩男），給予方倩男（綽號 阿財 ），因而獲有附表二編號01所示販賣毒品所得十二萬元（含九十四年三月十九日一次三千元，詳如後述）。嗣於九十四年三月十九日，在台南縣○○鄉○○路○段某超商前，丙○○以三千元代價，將毒品海洛因一包賣給方倩男，全部交易過程，均經警跟蹤攝影，而於九十四年三月十九日下午二時許，在台南縣○○鎮○○街○○號前，為警查獲，並自方倩男身上扣得海洛因一包（該包毒品係方倩男甫向丙○○以三千元購得，扣於方倩男施用毒品案中），旋經方倩男向警供出丙○○為其毒品來源，而查獲丙○○。
㈢丙○○承上犯意，又於下列時地，連續販賣毒品海洛因：⑴
自九十四年二月至四月中旬止，以每小包（○‧一至○‧二公克）五百元代價，在台南縣 關廟 鄉三西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿呆 」不詳成年男子六次，因而獲有附表二編號02所示販毒所得三千元。⑵又自九十四年二月至四月底止，以每小包（○‧一至○‧二公克）五百元代價，在台南縣關廟鄉三西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿蓮 」不詳成年女子四次，因而獲有附表二編號03所示販毒所得二千元。⑶又九十四年五月初至五月十日止，以每小包（○‧二公克）一千元代價，在台南縣關廟鄉「大關廟加油站」，連續販賣海洛因予綽號「 阿榮 」不詳成年男子四次，因而獲有附表二編號04所示販毒所得四千元。總計丙○○附表編號01至04所示販毒所得計有十二萬九千元（即販賣予方倩男十二萬元、販賣予阿呆三千元、販賣予阿蓮二千元、販賣予阿榮四千元）。㈣嗣於九十四年五月十日下午一時四十三分許，經警持台灣台
南地方法院法官核發搜索票，在台南縣關廟鄉龜洞村七四之十二號丙○○住處，扣得丙○○所有海洛因十一包（合計淨重一‧八四公克，空包裝重二‧○六公克）及其所有供販賣毒品所用工具電子磅秤一台、空夾鍊袋一包、行動電話二支（0000000000、0000000000號）。
三、案經臺南憲兵隊及臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：關於本件各項證據方法，除第一分局警員 李旼暾 提出查證報告（詳九十四年偵字六二六九號偵查卷二六二至二六三頁）、證人方倩男於九十四年三月十九日警訊供述（詳五一七號警卷二二至二六頁）、證人 高雪芬 於九十四年三月十九日警訊供述（詳五一七號警卷三六至三九頁），經原審裁定認為無據能力外，其餘卷內證據資料，均有證據能力，有原審九十五年二月廿七日裁定正本在卷可憑（詳原審卷㈡三○至三二頁）。而對上開裁定，檢察官及被告、辯護人均表示同意（詳原審卷㈡五四頁）。則除上開經原審裁定為無證據能力資料外，其餘卷內證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，本院上訴審，均認為證據能力，合先說明。
乙、實體部分：
一、被告辯解：㈠乙○○部分：訊據被告乙○○供承於上開時地為警查獲，其所使用行動電話為0000000000號，洪坤昇及方倩男均有以該電話，聯絡購買第一級毒品，其並將第一級毒品交予二人並收錢事實。惟否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：其與洪坤昇、方倩男，是共同購買毒品施用，均由洪坤昇與方倩男先打電話來，其再打電話約另一朋友帶毒品來，再由其向友人拿毒品，交予洪坤昇及方倩男，是其為共同購買毒品，並未販賣毒品云云。另其辯護人則以：證人洪坤昇、方倩男供述前後矛盾，不足採為不利被告證據云云。㈡丙○○部分：訊據被告丙○○供承0000000000及0000000000號行動電話均為其所有，其認識方倩男、阿呆、阿蓮、阿榮等人，及於九十四年五月十日，經警查獲扣得物品為其所有等情。然否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：其交付毒品給方倩男，另於偵查中自白販賣海洛因，係因當時毒癮發作，加上想睡，而亂講的，實則未販賣海洛因給方倩男、阿呆、阿蓮、阿榮云云。其辯護人則以：被告於查獲當日即九十四年五月十一日警偵訊及原審羈押調查自白，前後矛盾；方倩男並無工作，並無財力購買十五萬元毒品，其供述內容與事實不符；又本件除被告自白外，並無其他積極證據，足以證明被告有販賣海洛因給予阿呆、阿蓮、阿榮之事實云云。
二、被告乙○○部分（即販賣予洪坤昇、方倩男部分）：㈠查被告乙○○販賣海洛因予洪坤昇事實，業據證人洪坤昇於
偵查中供稱：所施用海洛因，是向乙○○購買的，自九十三年十二月間至九十四年一月間，共購買五、六次，詳細時間已忘記，均以手機撥他的行動電話，在台南縣○○鄉○○路○○號前附近交易，每次一千元，買一小包海洛因，但被查獲該次不是要向他買，是還錢給他等語（詳二四五二號偵查卷一○一至一○二頁）。證人洪坤昇於原審供稱：乙○○綽號阿牛，我大約是自九十四年一月前三、四個月開始施用，海洛因的來源，是拜託乙○○幫我拿的，乙○○曾經在仁德工業區，將海洛因交給我二至三次，我都各給乙○○一千元，他便將海洛因交給我，在大灣國小也是二、三次，一樣是我把錢給他，他就將海洛因給我，還有在台南市○○路後甲圓環處，亦交過二次，一樣是各一千元，我將錢交給乙○○，乙○○即將海洛因當面交給我，另在永康大灣某民宅附近交付二次，一樣是我將一千元給乙○○，乙○○即將海洛因交給我，當我需要海洛因時，我就打電話給乙○○，或到他上班的工廠找他，電話號碼我忘記，他上班的工廠○○○鄉○○路，我施用海洛因，已經在台南看守所附設勒戒所勒戒完畢，是於九十四年二月初出所等語（詳一審卷㈡八九至九四頁）。互核證人洪坤昇於偵審中所為供述，就買毒時間、地點、次數、金額及賣毒者，均供證甚詳，且合於經驗法則，足堪採信。據此，堪認證人洪坤昇，確有付款向被告乙○○購得毒品海洛因八次。
㈡再者，證人洪坤昇長期施用毒品海洛因，其於九十四年一月
十二日經警查獲，採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，有臺南市衞生局檢驗成績書在卷可憑（詳原審卷㈠一七六頁）。此外，證人洪坤昇自九十四年一月十三日至九十四年二月十四日止，因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定執行觀察勒戒，亦有證人洪坤昇臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。是證人洪坤昇為長期施用毒品者，應可認定。且證人洪坤昇與被告乙○○間無仇恨，則其所為向被告乙○○購買毒品施用供詞，應可採信。至證人洪坤昇就其購買毒品地點與次數，雖於偵查中及原審略有不同。惟證人洪坤昇於原審時，業經被告及辯護人交互詰問，且於原審就各次購買及交付毒品特定地點，為明確供述，並憑以敘述其購買毒品次數。依此，本院認以證人洪坤昇於原審供述，較為可信，足採為認定依據。此部分事實，堪可認定。
㈢又被告乙○○販賣毒品海洛因予方倩男事實，業據證人方倩
男於原審供稱：綽號阿牛即是乙○○，我自二、三年前，開始施用海洛因，直至今年二月廿日勒戒出所，才不再施用，曾經託阿牛幫我買毒品，後來阿牛被抓後，才改向阿健買，均在台南市○○路上，方式均是我把錢給乙○○，他即當面將海洛因給我，金額均是二千元，頂多拿二、三次，我都是打電話與乙○○聯絡等語（詳原審卷㈡九四至一○二頁）。據此足認證人方倩男，確有付款向被告乙○○購買毒品海洛因二次。又證人方倩男長期施用毒品海洛因，其於九十四年三月十九日經警查獲，採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，有長榮大學尿液確認報告在卷可稽（詳二四五二號偵查卷七八頁）。此外，證人方倩男自九十五年一月廿日起至二月廿日止，因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定執行觀察勒戒，有證人方倩男臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。是證人方倩男為長期施用毒品者，亦可認定。且揆諸證人方倩男與被告乙○○間並無仇恨，則證人方倩男所為，其有向被告乙○○購買毒品吸用之供證，自可採信。
㈣雖被告乙○○辯稱，其未販賣毒品予洪坤昇及方倩男，而係
與渠二人合資購買云云。然查卷內並無被告乙○○出錢與證人洪坤昇、方倩男合資購買之證據。且被告乙○○亦未能供明合資後，其係向何人購得毒品？是依上證據，應足認證人洪坤昇及方倩男二人，確有分別付款向被告乙○○購買毒品海洛因，而被告乙○○亦有販賣毒品給洪坤昇及方倩男之事實。則被告乙○○辯稱，其僅係合買或幫忙購買而已，為卸責之詞。本件被告乙○○確有販毒予證人洪坤昇及方倩男二人，應堪認定。
三、被告丙○○部分㈠販賣予方倩男部分：
⒈查證人方倩男於原審證稱：我施用海洛因的量不多，先前二
、三天施用一次，從去年底起，則每天均施用一次，買一千元海洛因，約可施用二至三次；我在警局供稱，向 阿建 購買次數約有六十至七十次，那是我以購買金錢推算的，我均託丙○○幫我拿二千元至三千元；我向丙○○拿毒品時間，大約二至三個月，或三至四個月；我在警局說，向丙○○購買約十五萬元海洛因係實在；交易地點，分別在台南縣○○鄉路邊，新化往關廟路上；九十四年三月十九日被查獲時，我是去找丙○○，拜託他拿三千元海洛因；當天我偕同高雪芬及我兒子一起去，原本我均自己去，那天剛好週末，所以才帶他們一起去，事前並沒先告知他們要到那邊；向丙○○拿二千元至三千元海洛因，約二、三天即用完；向乙○○、丙○○拿毒品時間，應是先向乙○○拿二至三次，然後才改向丙○○拿；因乙○○電話不通，好像出事，我猜可能被警察抓去；我與丙○○毒品交易，是我打電話給他等語（詳原審卷㈡九九至一○六頁）。另證人高雪芬於偵查中供稱：九十四年三月十九日下午二時，在台南縣○○鎮○○街○○號前，方倩男遭警查獲持有海洛因，當天方倩男開車，原本要載我及孩子去玩，但後來載我及其兒子，去關廟鄉一家7-11門口前，他與丙○○約在那裡，方倩男要向丙○○買海洛因，我後來才知道，當時我坐在駕駛座旁，方倩男搖下我旁邊車窗，丙○○就丟一包香煙盒，到我們車子內，香煙盒裡面裝海洛因，是我接到的，方倩男即叫我拿三千元給丙○○等語（詳原審卷㈡二四至二五頁）。又證人高雪芬於原審亦供稱：伊與方倩男是同居二年多的男女朋友，九十四年三月經警查獲時，伊當時在夜歡舞廳上班，一個月約有廿萬元收入；九十四年三月十九日，方倩男叫我拿三千元給丙○○，丙○○收到錢後，即丟一包煙在我座位上，我當時坐在駕駛座旁，那是「峰」的香煙盒，裡面裝有海洛因，是抓到後才知那香煙盒裡裝有海洛因，去以前方倩男沒有告訴我，是要去拿毒品；我亦有施用海洛因，大約一、二年，均是方倩男提供的等語（詳原審卷㈡一○八至一一○頁）。
⒉次查證人方倩男、高雪芬，均為長期施用海洛因之人，二人
於九十四年三月十九日經警查獲，採尿送驗結果，渠等尿液均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學尿液確認報告二紙在卷可稽（詳二四五二號偵查卷七八頁、六二六九號偵查卷二七九至二八一頁）。此外，證人方倩男，自九十五年一月廿日至九十五年二月廿日止，因違反毒品危害防制條例案件，業經法院裁定執行觀察勒戒，而證人高雪芬亦因違反毒品危害防制條例案件，現於臺灣高雄監獄戒治所戒治中等情，亦有證人方倩男臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及原審提票在卷可憑。是證人方倩男及高雪芬二人，均為長期施用毒品者，應可認定。 又渠 等二人與與被告丙○○間，彼此並無嫌隙，且證人方倩男及高雪芬，就九十四年三月十九日，被告丙○○與證人方倩男毒品交易數量及價金，彼此供述一致，並有警察當日跟蹤光碟片及翻拍蒐證照片在卷可證（詳六二六九號偵查卷二五五頁）。而證人高雪芬為警查獲時，當時即在夜歡舞廳上班，月入有廿萬元，且將錢交給男友方倩男使用，堪認證人方倩男查獲當時雖無工作，但仍有經濟能力，可向被告丙○○購買達十五萬元毒品。由此觀之，證人方倩男及高雪芬證詞，應屬真實，堪可採信。是被告丙○○辯稱，其未販賣毒品予證人方倩男，且方倩男並無經濟能力向丙○○購買十五萬元毒品云云，均非可信。
㈡販賣予綽號「阿呆、 蓮仔 、阿榮」部分：
⒈查被告丙○○於九十四年五月十日經警逮捕後，於警詢、檢
察官偵查中及原審時供述內容，分述如下：丙○○於警詢供稱：其以海洛因係每○‧二公克至○‧三公克販賣一千元代價，經常販賣毒品予「阿財、阿呆、蓮仔、阿榮」等人，均是別人先利用其使用0000000000、0000000000號行動電話，與其聯絡後，雙方再約定時間、地點等語（詳警卷四至六頁）。被告丙○○經警以現行犯，於九十四年五月十一日移送臺灣臺南地方法院檢察署，於檢察官偵查時供稱：我在九十四年五月十日上午十一時，最後一次賣給阿榮海洛因，第一次賣給阿榮是在今年五月初，均是○○○鄉○○道下某加油站，我賣他四、五次，每次一小包○‧二公克賣他一千元；賣「阿呆」海洛因六、七次，時間是在九十四年二月賣到四月中旬，交易地點均在關廟附近三西宮，每次賣他○‧一到○‧二公克，金額從五百元到一千元不等；賣「阿蓮」海洛因四、五次，時間是在九十四年二月賣到四月底，交易地點均在關廟附近三西宮廟宇，每次賣○‧一公克到○‧二公克，金額從五百元到一千元不等；都是買方打其行動電話0000000000、0000000000號，再約定時間及地點等語（詳六二六九號偵查卷九至十二頁）。被告丙○○經檢察官向原審聲請羈押時，在原審聲押供稱：海洛因除賣給阿財外，還賣給綽號「阿呆、阿榮、阿蓮」等人，他們的真實姓名住址不清楚，均是他們主動打電話給我的；海洛因分成一小包○‧二公克，賣一千元，安非他命○‧三公克一小包賣五百元等語（參原審九十四年度聲羈字第二二三號卷四至五頁）。⒉依上揭被告丙○○警偵訊及原審法官羈押訊問所為供述，不
僅就販賣毒品海洛因聯絡方法，均是購買者利用其所有行動電話為工具，販賣物品是海洛因，販賣對象係綽號「阿呆、阿蓮、阿榮」，甚至就其賣予「阿呆、阿蓮、阿榮」次數、代價及交付毒品地點，一再就特定對象，而個別說明清楚，足認其接受訊問時，並無精神不濟或毒癮發作情形；再者，本院就上開供述，與附表三所示監聽譯文相互勾稽，二者就購買對象、購買物品、交付時間、地點等情，互核相符。則附表三所示電話監聽譯文，確係「阿呆、阿蓮、阿榮」與被告丙○○間購買毒品海洛因有關，應可認定。是被告丙○○上開供述內容，應係出於真實，堪以採信。至被告丙○○事後改稱，上開供述內容是精神不佳、想睡覺所為供述云云，顯係卸責之詞，不足採信。是該部分事實，應可認定。
⒊至綽號「阿榮」用以與被告丙○○聯絡0000000000號行動電
話，經查是案外人 陳逸喬 所有，實際使用人為 陳志榮 ，而證人陳志榮固於偵查中供稱，伊不認識丙○○，亦從未向丙○○購買毒品海洛因，該電話是配偶陳逸喬所有，其於九十四年一月至四月，均在監就服刑，未曾使用該電話，電話有可能被別人使用等語。被告丙○○亦當庭否認認識陳志榮（詳六二六九號偵查卷八五頁）。惟該行動電話，既有可能為他人所使用，且依附表三所示監聽譯文，確有「阿榮」利用該電話，與被告丙○○聯絡購買並為毒品交易事實，已如前述。是縱非證人陳志榮使用該電話，亦有綽號「阿榮」男子利用該電話，與被告丙○○毒品交易。從而，證人陳志榮證述，即不足為被告丙○○有利認定，附此敘明。
㈢本件復有被告丙○○所持用0000000000、0000000000號行動
電話二支扣案可證。而被告丙○○於警偵訊及原審均供稱，該二支電話號碼，係其用以聯絡購買毒品電話號碼等語。經核與附表三所示監聽譯文相符。是足認被告丙○○所有該行動電話二支，確係用以聯絡交易毒品所用，亦可認定。此外扣案海洛因十一包、電子磅秤及分裝夾鍊袋一包足資佐證，且十一包粉末毒品經鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有調查局調科壹字第20005607號鑑定通知書在卷足憑（詳六二六九號偵查卷二００頁）。至被告丙○○尿液，雖經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，但在其住處查獲品海洛因，竟有十一小包，顯非單純供被告丙○○自己吸用，足認被告丙○○有販賣海洛因犯行。
㈣綜上各情，本件足認被告丙○○所辯，均為卸責之詞，不足
採信。是被告丙○○上開連續販毒犯行，事證明確，堪以認定。至於被告丙○○辯護人，於本院上訴審辯稱，依卷附綽號阿榮與被告丙○○間監聽譯文內容觀之（詳警卷八六至八
七、八九、九二至九四頁），其中於九十四年四月廿九日上午八時五十九分廿三秒通話內容及於九十四年四月三十日凌晨三時五十九分廿一秒通話內容，綽號阿榮與被告丙○○二人間，雖有交易聯絡，但被告丙○○與綽號阿榮，最後在通話內容則均說：「快到的時候再打給對方」，然依卷內通聯紀錄觀之，並未顯示雙方有進一步通聯，自難認被告丙○○與綽號阿榮間，有毒品交易云云。然依上所述，被告丙○○已於警偵訊及原審法官羈押訊問時，均供承有販賣毒品予綽號阿榮，復有卷附通聯紀錄顯示，雙方間有多次買賣毒品聯絡，自足佐證被告丙○○自白，核與事實相符。是被告辯護人上開辯解，自非可取，附此說明。
四、論罪部分：㈠查被告乙○○、丙○○，各自接受他人交付價款，而交付毒
品海洛因行為，並互為對價關係，應係販賣第一級毒品行為。核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪。至於被告乙○○、丙○○於販賣毒品前，渠等持有毒品低度行為，均為販賣高度行為吸收，均不另論。又被告二人先後多次販賣海洛因行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條規定，各論以一罪。
㈡又被告二人於行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九
十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，被告二人犯行，因行為後新刑法，業已刪除連續犯規定，該項刪除，雖非犯罪構成要件變更，然已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用被告行為時法律，即舊刑法第五十六條規定，對被告論以連續犯，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
㈢又被告丙○○有事實欄所載前科，其於有期徒刑執行完畢後
，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。原應依刑法第四十七條規定，加重其刑。然因販賣第一級毒品，其法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定，均不得加重其刑，爰不予加重其刑。又本件被告丙○○行為後，刑法第四十七條業已修正。修正前對於行為人不論是故意犯或過失犯，均有累犯適用。然修正後刑法第四十七條第一項，則僅限於故意犯，始有累犯適用。是依修正後刑法第二條第一項規定，顯以修正後刑法第四十七條第一項規定，有利於被告。則本件對被告丙○○自應適用修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。
㈣又公訴人以被告乙○○、丙○○二人，於九十三年十月間至
九十四年一月間止，有共同販賣海洛因予方倩男云云。惟證人方倩男於原審業已供稱，其係先向乙○○購買海洛因，因無法聯絡乙○○，始改向丙○○購買，伊係分別向乙○○、丙○○購買毒品，從未有其中一人代另一人接電話或代送毒品情形等語（詳原審卷㈡九六、九九頁）。且檢察官亦無法舉出其他積極證據，以證明被告乙○○、丙○○有共同販賣海洛因予方倩男事實，自無法認定被告二人間，就販賣海洛因予方倩男部分存有共犯關係。是該部分應屬被告乙○○、丙○○，分別販賣毒品予方倩男，而無共犯關係，併此敘明。
五、原判決以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認定被告乙○○所有行動電話一支（0000000000號），係供被告乙○○作為販毒所用工具，雖未扣案，然既未能證明該行動電話已經滅失，則原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，即有未洽。㈡又原判決主文及附表二均記載被告丙○○販毒所得，獲有十二萬九千元。然原判決於事實欄，卻記載被告丙○○販毒所得十五萬元（詳原判決二頁末行），顯有未當。㈢又本件被告丙○○行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第四十七條第一項，僅限於故意犯，始有累犯適用；是依修正後刑法第二條第一項規定，顯以修正後刑法第四十七條第一項規定，有利於被告，則本件對被告丙○○部分，自應適用修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。原判決對此部分，未及比較適用，亦有未洽。被告二人上訴意旨，均仍執陳詞，否認犯行。依上所述，固無理由。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○有犯罪前科，素行不佳，茲再犯本罪，構成累犯，足認被告丙○○並無悔意。又被告二人分別販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康，至深且鉅，參酌被告二人販賣毒品之對象、次數，期間及被告二人犯後，均否認犯行，顯無悔意等一切情狀，對被告乙○○、丙○○二人，連續販賣第一級毒品海洛因，各量處無期徒刑，以資懲儆，並依刑法第三十七條第一項規定，均宣告褫奪公權終身。至被告乙○○之辯護人於上訴審，請求本院依刑法第五十九條規定，予被告乙○○減刑云云（詳上訴卷二○二頁）。然本件被告乙○○販毒次數有十次，期間長達五月，販售查獲對象，則有二人，犯罪情節，難認有堪憫恕情事，且被告乙○○迄本院上訴審仍矢口否認犯行，辯論終結期日，猶堅持為無罪判決（詳上訴卷一七二頁）。以被告乙○○犯罪情節，及犯後迄無悔意觀之，難認被告有可憫恕情形。辯護人請求本院依刑法第五十九條予以減刑，即非可取，併此敘明。
六、沒收部分：⑴被告乙○○所有行動電話（0000000000號）一支，係供被告作為聯絡販毒工具，雖未扣案，然該行動電話為被告乙○○所有，且供被告乙○○販毒聯絡使用，為被告供明在卷，茲既未能證明該行動電話已經滅失，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。⑵又扣案被告丙○○所有海洛因十一包（淨重一‧八四公克），業經鑑定認為係屬第一級毒品，已如前述，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。另被告二人販賣毒品分別獲有附表一、附表二所示所得（其中被告乙○○獲有販毒所得一萬二千元，被告丙○○獲有販毒所得十二萬九千元），均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均宣告沒收，渠等二人販毒所得，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。又扣案海洛因包裝袋十一只（重二‧○六公克），分裝夾鍊袋一包、電子磅秤一個，及扣案行動電話二支（0000000000、0000000000號），均係被告丙○○所有，業據被告丙○○供明在卷，且係供被告丙○○販賣毒品所用，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。⑶至被告乙○○於九十四年一月十二日經警查獲時，扣得海洛因一包（驗餘淨重○‧一四公克），業經被告乙○○供稱，該包海洛因，係供其自己施用，且卷內並無其他積極證據，足證明該包海洛，係被告乙○○供販賣毒品所用，自與本件無涉，復經原審以九十四年訴字第六三九號案件，諭知沒收併銷燬，有原審九十四年訴字第六三九號判決正本在卷可稽。對該包海洛因爰不為沒收銷燬諭知，併此敘明。⑷此外，被告丙○○所有扣案物品，尚有安非他命五包、愷他命一包（詳偵查卷二○○頁）、葡萄糖粉一罐、安非他命吸食器、分裝工具（吸管、湯匙）七支、標籤紙八張、海洛因殘渣袋七個。經查，亦均與本件無涉，且未經檢察官列為證據，亦不予宣告沒收。至該部分是否另涉其他犯罪，則應由檢察官另案偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項、刑法第十一條前段、修正後刑法第四十七條、修正前刑法第五十六條、刑法第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國95年8月10日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：乙○○賣毒所得計算表┌─┬───┬───┬───┬────┬───┬──────────┐│編│買受人│買受│買受頻│買受金│販毒所│││││期間│率（以│額（以│得金額│備註││號│││最小值│最小值│(台幣)││││││計算）│計算）│││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼──────────┤│01│洪坤昇│93年12│共八次│每次一千│八千元│證人洪坤昇結稱，各在││││月起至││元││事實欄所載四個地點，││││94年1││││各購買二至三次。以最││││月止││││有利被告原則，即每處││││││││以二次計，四處地點，││││││││合計共八次。│├─┼───┼───┼───┼────┼───┼──────────┤│02│方倩男│93年10│共二次│每次二千│四千元│證人方倩男結稱在事欄││││月至94││元││所載地點，以二千元，││││年2月││││買過二至三次。以最有││││止││││利被告原則，依最少次││││││││數二次計算。│├─┴───┴───┴───┴────┴───┴──────────┤│合計：新台幣一萬二千元│└─────────────────────────────────┘附表二：丙○○賣毒所得計算表┌─┬───┬────┬───┬────┬───┬─────────┐│編│買受人│買受│買受頻│買受金│販毒所│備註││││期間│率（以│額（以│得金額│││號│││最小值│最小值│(台幣)││││││計算）│計算）│││├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│01│方倩男│94年1月│六十次│每次二千│十二萬│證人方倩男固稱 向盧 ││││起至94│（含94│元│元（含│ 世昌 買毒達十五萬元││││年3月19│.03.19││94.03.│；惟計算丙○○賣毒││││日止│販賣一││19販予│所得時，依有利被告│││││次予方││方倩男│原則，即依方倩男所│││││倩男）││三千元│供，購買約60至70次│││││││在內）│，每次二千元或三千││││││││元，採最少次數及最││││││││低買入金額，即六十││││││││次乘二千元等於十二││││││││萬元認定。│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│02│阿呆│94年2月│共六次│每次五百│三千元│被告於偵查中自承每││││至94年4││元││次五百元至一千元，││││月中旬止││││賣予阿呆六、七次。││││││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數六次計算│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│03│阿蓮│94年2月│共四次│每次五百│二千元│被告於偵查中自承每││││至94年4││元││次五百元至一千元，││││月底止││││賣予阿蓮四、五次。││││││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數四次計算│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│04│阿榮│94年5月│共四次│每次一千│四千元│被告於偵查中自承賣││││初至94年││元││予阿榮四、五次。││││5月10日││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數四次計算│├─┴───┴────┴───┴────┴───┴─────────┤│合計：新台幣十二萬九千元│└─────────────────────────────────┘附表三：通聯紀錄錄音譯文
①阿蓮部分：（詳警卷八三、八五，Ａ代表被告丙○○；Ｂ
代表阿蓮；Ｃ代表另一名男子）通話時間：九十四年四月二十一日晚上七時十分九秒
Ａ：喂Ｂ：喂，阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我蓮仔
Ａ：嗯
Ｂ：還是一樣一張
Ａ：那你到關廟等就好了
Ｂ：關廟哦
Ａ：關廟山西宮啦
Ｂ：我差不多再十五分鐘後打給你
Ａ：有沒有確定啊，快點，我等下要去新化
Ｂ：有啊，我過十五分鐘後再打給你，我朋友要從新化下來啦
Ａ：好啊，你等下再打給我
Ｂ：好背景音：Ｃ：有人要拿哦
Ａ：女的啦，那個 黑仔 的女友
Ｂ：怎麼大家都知道，都在門口那邊等
Ａ：我怎麼知道
Ｂ：你家鐵門外面啊通話時間：九十四年四月二十八日晚上十時三分五九秒
Ｂ：喂
Ａ：你是誰
Ｂ：蓮仔
Ａ：怎樣
Ｂ：一張
Ａ：在哪裡
Ｂ：台南啦
Ａ：什麼
Ｂ：我人在台南
Ａ：那你要下來了沒
Ｂ：我要下去了
Ａ：好啦，我在關廟等你
Ｂ：關廟哦
Ａ：快點，要多久才會到
Ｂ：十五分鐘吧
Ａ：好」②阿呆部分：（詳警卷八八頁，Ａ代表被告丙○○；Ｂ代表
阿呆）
通話時間：九十四年四月二十九日九時三十七分三三秒
Ｂ：喂
Ａ：你是誰
Ｂ：世昌嗎
Ａ：嗯
Ｂ：我阿呆啦
Ａ：嗯
Ｂ：我現在過去你那邊哦
Ａ：多少啊
Ｂ：一啦
Ａ：好啦
Ｂ：我不會再打了哦
Ａ：好，快點
Ｂ：好③阿榮部分：（詳警卷八六、八七、八九、九二、九三、九四
頁，Ａ代表被告丙○○；Ｂ代表阿榮）通話時間：九十四年四月二十九日八時五十二分二十四秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂，
Ａ：你是誰
Ｂ：阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我是雞仔的朋友
Ａ：嗯，怎樣
Ｂ：你在鄉下嗎
Ａ：有啊
Ｂ：有哦
Ａ：嗯
Ｂ：我要過去麻煩你一下
Ａ：嗯
Ｂ：要過去鄉下嗎
Ａ：嗯，你住哪
Ｂ：什麼
Ａ：要多少
Ｂ：拿一千
Ａ：哦，那你人在哪裡
Ｂ：在新市
Ａ：那麼要約在哪？關廟？
Ｂ：看你啊，都可以
Ａ：好啊，那就在大關廟，在關廟交流道那邊不是有一家大關廟加油站
Ｂ：哦，我知道
Ａ：你差多要多久才會到
Ｂ：差不多十幾分就到了
Ａ：我等下馬上出發」通話時間：九十四年四月二十九日八時五十九分二十三秒
Ｂ：喂
Ａ：阿健哦
Ｂ：你好，不好意思，我想要改二張
Ａ：好
Ｂ：二千，我快到的時候再打給你
Ａ：好通話時間：九十四年四月三十日三時五十九分二十一秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂，阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我阿榮啦
Ａ：嗯
Ｂ：你有硬仔嗎
Ａ：有啊
Ｂ：有哦
Ａ：嗯
Ｂ：那現在方便嗎
Ａ：要多少
Ｂ：我先拿一千好了
Ａ：那你要哪裡
Ｂ：你如果方便的話，可以開出來一點嗎，我也開過去跟你會合，好嗎
Ａ：一樣在交流道就好了
Ｂ：交流道嗎
Ａ：嗯
Ｂ：好
Ａ：我現在人在阿蓮呢
Ｂ：這樣哦，那我開車過去交流道
Ａ：你快到的時候再打給我
Ｂ：好」通話時間：九十四年五月三日一時十分五十六秒
Ｂ：阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我阿榮
Ａ：嗯，怎樣
Ｂ：你在鄉下嗎
Ａ：有啊
Ｂ：我過去找你
Ａ：那，要幾支
Ｂ：二支
Ａ：快點哦
Ｂ：那如果方便的話，再多一些給我
Ａ：好啦」通話時間：九十四年五月四日一時五十二分十九秒：
Ａ：喂
Ｂ：阿健我十分鐘到那
Ａ：嗯
Ｂ：多用一點，現在這東西跟之前的有差別嗎？有一樣嗎？
Ａ：怎樣
Ｂ：沒有啦，你不要亂想，就是感覺有點不一樣，好像差了點
Ａ：這樣哦
Ｂ：嗯，這二天麻煩你多用一點
Ａ：嗯通話時間：九十四年五月四日二時九分五十七秒
Ｂ：剛到
Ａ：你在那等一下，我跟你加強一點
Ｂ：什麼
Ａ：我加強一點
Ｂ：麻煩一下」通話時間：九十四年五月四日二時二十四分二十二秒：
Ａ：喂
Ｂ：阿健你拿這是二千的嗎
Ａ：嗯
Ｂ：哦，好」通話時間：九十四年五月四日十四時三十分十秒
Ａ：喂
Ｂ：阿健，我阿榮
Ａ：怎樣
Ｂ：那邊有針無嗎
Ａ：有
Ｂ：沒有啦，就想先麻煩你一下，我晚上才有過去你那裡，你可以先用一點給我打一下
Ａ：沒辦法，我沒這樣做的，我不要破壞規矩
Ｂ：這樣哦，我是想說等一下才有過去
Ａ：我沒這樣做的，大家都一樣，不然我多麻煩的
Ｂ：沒關係，不然我等下過去再打給你
Ａ：好」