臺灣高等法院臺南分院95年度上更(一)字第531號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第531號刑事判決

裁判日期：民國96年05月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第531號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李季錦 律師
洪梅芬 律師 涂欣成 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇正信 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第1082號中華民國95年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年偵字第2452號、第6269號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾年；販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹支（0000000000號）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年；販賣毒品所得新台幣拾貳萬玖仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案海洛因拾壹包（合計淨重壹點捌肆公克）均沒收銷燬之；扣案行動電話貳支（0000000000及0000000000號）、電子磅秤壹台、毒品外包裝拾壹個及空夾鍊袋壹包、葡萄糖粉壹罐、分裝工具（吸管、湯匙）柒支、標籤紙捌張，均沒收之。
事實
一、乙○○部分：㈠乙○○綽號 阿牛 ，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條
第2項所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話（未扣案），作為販賣毒品聯絡工具，自民國93年9、10月間某日至94年1月間某日止，在台南縣仁德工業區附近、台南市○○路後甲圓環附近、台南縣大灣某民宅附近，及台南縣大灣國民小學附近，每次各以每包新台幣（下同）1000元代價，連續販賣第一級毒品海洛因共8次，給予 洪坤昇 ，並因販賣毒品，而獲有附表一編號01所示販賣毒品所得800元。又乙○○承前犯意，並自93年10月至94年2月間某日止，以每包2000元代價，在台南市○○路旁，連續販賣第一級毒品海洛因2次，給予甲○○，並因販賣毒品，而獲有附表一編號02所示販賣毒品所得4000元。合計乙○○販賣毒品所得，共12000元（即販賣給洪坤昇8000元，販賣給甲○○4000元，均未扣案）。
㈡嗣於94年1月12日下午1時30分許，在台南縣○○鄉○○路○○
號前，乙○○駕駛1787─ＭＢ號小客車，經警查獲洪坤昇與乙○○接洽，而逮捕乙○○，並扣得乙○○供己施用毒品海洛因1包（毛重0.3公克，驗餘淨重0.14公克，此部分業經台灣台南地方法院以94年訴字第639號施用毒品案件，沒收銷燬在案）及注射針筒1枝。
二、丙○○部分：㈠丙○○綽號 阿健 ，於92年間，因偽造文書等罪，經台灣台南
地方法院以92年南簡字第428號，判處有期徒刑5月，於93年2月2日執行完畢。
㈡詎丙○○於上開徒刑執行完畢後，猶不知悔改5年內，明知
海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000、0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡工具，自94年1月間至94年3月19日止，以每包2000元代價，在台南縣新化鎮鄉上，連續販賣毒品海洛因60次（含94年3月19日販賣1次）給予甲○○（綽號 阿財 ），因而獲有附表二編號01所示販賣毒品所得12萬元（含94年3月19日一次3000元，詳如後述）。
嗣於94年3月19日，在台南縣○○鄉○○路○段某超商前，丙○○以3000元代價，將毒品海洛因1包賣給甲○○，全部交易過程，均經警跟蹤攝影，而於94年3月19日下午2時許，在台南縣○○鎮○○街○○號前，為警查獲，並自甲○○身上扣得海洛因一包（該包毒品係甲○○甫向丙○○以3000元購得，扣於甲○○施用毒品案中，旋經甲○○向警供出丙○○為其毒品來源，因而查獲丙○○，詳如後述㈣）。
㈢丙○○承上犯意，又於下列時地，連續販賣毒品海洛因：
⑴自94年2月至4月中旬止，以每小包（0.1至0.2公克）500元
代價，在台南縣關廟鄉山西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿呆 」不詳成年男子6次，因而獲有附表二編號02所示販毒所得3000元。
⑵又自94年2月至4月底止，以每小包（0.1至0.2公克）五百元
代價，在台南縣關廟鄉山西宮，連續販賣海洛因予綽號「 阿蓮 」不詳成年女子4次，因而獲有附表二編號03所示販毒所得2000元。
⑶又94年4月30日起至5月10日止，以每小包（0.2公克）1000
元代價，在台南縣關廟鄉「大關廟加油站」，連續販賣海洛因予綽號「 阿榮 」不詳成年男子4次，因而獲有附表二編號04所示販毒所得4000元。總計丙○○附表編號01至04所示販毒所得計有129000元（即販賣予甲○○12萬元、販賣予阿呆3000元、販賣予阿蓮2000元、販賣予阿榮4000元，均未扣案）。
㈣嗣於94年5月10日下午1時43分許，經警持台灣台南地方法院
法官核發搜索票，在台南縣關廟鄉龜洞村74之12號丙○○住處，扣得丙○○所有海洛因11包（合計淨重1.84公克，空包裝重2.06公克）及其所有供販賣毒品所用工具電子磅秤1台、分裝工具7支、行動電話2支（0000000000、0000000000號），暨其所有預備供販賣海洛因用之葡萄糖粉1罐、空夾鍊袋1包、標籤紙8張。
三、案經臺南憲兵隊及臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於本件各項證據方法，除第一分局警員 李旼暾 提出查證報告（偵字第6269號偵查卷第262至263頁）、證人甲○○於94年3月19日警訊供述（詳517號警卷第22至26頁）、證人 高雪芬 於94年3月19日警訊供述（詳517號警卷第36至39頁），經原審裁定認為無證據能力外，其餘卷內證據資料，均有證據能力，有原審95年2月27日裁定正本在卷可憑（詳原審卷㈡第30至32頁）。而對上開裁定，檢察官及被告、辯護人均表示同意（詳原審卷㈡第54頁）。則除上開經原審裁定為無證據能力資料外，其餘卷內證據資料，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院均認有證據能力，合先說明。
二、按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。本件台南縣警察局對於被告丙○○所使用之0000000000、0000000000號等2線電話進行通訊監察時，均經檢察官之同意核發通訊監察書（見警卷第31頁至32頁、第68至69頁），且本案涉及販賣第1級毒品案件，最輕本刑為無期徒刑之罪，自得依通訊保障及監察法第5條規定為通訊監察，其通訊監察所得之證據資料，亦有證據能力。
貳、認定被告有罪之證據之理由
一、訊據被告乙○○對其於如附表一即事實欄一所示時地連續販賣海洛因及被告丙○○對其於如附表二即事實欄二所示時地連續販賣海洛因之犯行均坦承不諱，此外參酌：
1、被告乙○○部分（即販賣予洪坤昇、甲○○部分）：㈠⑴查被告乙○○販賣海洛因予洪坤昇事實，業據證人洪坤昇於
偵查中供稱：所施用海洛因，是向乙○○購買的，自93年12月間至94年1月間，共購買5、6次，詳細時間已忘記，均以手機撥他的行動電話，在台南縣○○鄉○○路○○號前附近交易，每次一千元，買1小包海洛因，但被查獲該次不是要向他買，是還錢給他等語（詳第2452號偵查卷第101至102頁）。於原審供稱：乙○○綽號阿牛，我大約是自94年1月前
3、4個月開始施用，海洛因的來源，是拜託乙○○幫我拿的，乙○○曾經在仁德工業區，將海洛因交給我2至3次，我都各給乙○○一千元，他便將海洛因交給我，在大灣國小也是
二、三次，一樣是我把錢給他，他就將海洛因給我，還有在台南市○○路後甲圓環處，亦交過二次，一樣是各一千元，我將錢交給乙○○，乙○○即將海洛因當面交給我，另在永康大灣某民宅附近交付二次，一樣是我將一千元給乙○○，乙○○即將海洛因交給我，當我需要海洛因時，我就打電話給乙○○，或到他上班的工廠找他，電話號碼我忘記，他上班的工廠○○○鄉○○路，我施用海洛因，已經在台南看守所附設勒戒所勒戒完畢，是於94年2月初出所等語（詳一審卷㈡第89至94頁）綦詳。
⑵又被告乙○○販賣毒品海洛因予甲○○事實，業據證人甲○
○於原審具結證稱供稱：綽號阿牛即是乙○○，我自2、3年前，開始施用海洛因，直至今年2月20日勒戒出所，才不再施用，曾經託阿牛幫我買毒品，後來阿牛被抓後，才改向阿健買，均在台南市○○路上，方式均是我把錢給乙○○，他即當面將海洛因給我，金額均是二千元，頂多拿2、3次，我都是打電話與乙○○聯絡等語（詳原審卷㈡第94至102頁）。
㈡再者證人洪坤昇於94年1月12日經警查獲，及證人甲○○於
94年3月19日採尿送驗結果，其2人之尿液均呈嗎啡陽性反應，有臺南市衞生局檢驗成績書（原審卷㈠第176頁）及長榮大學尿液確認報告（第2452號偵查卷第78頁）在卷可稽。此外，證人洪坤昇自94年1月13日至94年2月14日止，又證人甲○○自95年1月20日起至2月20日止，分別因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定執行觀察勒戒，亦有證人洪坤昇、甲○○臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，足證證人洪坤昇、甲○○均為長期施用毒品海洛因，堪予認定。互核上開證人洪坤昇、甲○○前於偵查中、及原審審理時所供，各就買毒之時間、地點、次數、金額及賣毒之人等重要構成要件事實，均供證至詳，且合於經驗法則，且揆諸證人洪坤昇、甲○○與被告乙○○間並無仇恨，據此足認證人洪坤昇、甲○○等人確有付款向被告乙○○購得毒品海洛因施用，堪認被告乙○○之自白確與事實相符，應可採為認定事實之依據。
㈢至證人洪坤昇就其購買毒品時間、地點與次數，雖於偵查中
及原審略有不同。惟證人洪坤昇於原審時，業經被告及辯護人交互詰問，且於原審就各次購買時間及交付毒品特定地點，為明確供述，並憑以敘述其購買毒品次數。依此，本院認以證人洪坤昇於原審供述，較為可信，足採為認定依據。此部分事實，堪可認定。
㈣至證人洪坤昇、甲○○等人並無法明確記憶其等向被告購毒
之次數及金額，從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件被告販賣予證人洪坤昇之部分，依證人之證稱以每次1000元之價格，在仁德工業區，大灣國小台南市○○路後甲圓環處，永康大灣某民宅等4處地點，向被告購買不詳數量之海洛因2、3次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【8次】，每次交易金額【1000元】；又販賣予證人甲○○之部分，證人於審理中僅存之記憶，僅能確認其曾向被告購買海洛因約2、3次，以每包2,000元購買1包之事實，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【2次】，每次交易金額【2000元】；而被告因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上本院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告就販賣海洛因予證人洪坤昇之次數為8次，均係以1,000元購買1包。至販賣海洛因予證人甲○○之次數為2次，均係以2,000元購買1包之情形。
2、被告丙○○部分㈠販賣予甲○○部分：
⑴證人甲○○於原審證稱：我施用海洛因的量不多，先前二、
三天施用一次，從去年底起，則每天均施用一次，買一千元海洛因，約可施用二至三次；我在警局供稱，向 阿建 購買次數約有六十至七十次，那是我以購買金錢推算的，我均託丙○○幫我拿二千元至三千元；我向丙○○拿毒品時間，大約二至三個月，或三至四個月；我在警局說，向丙○○購買約十五萬元海洛因係實在；交易地點，分別在台南縣關廟鄉路邊，新化往關廟路上；九十四年三月十九日被查獲時，我是去找丙○○，拜託他拿三千元海洛因；當天我偕同高雪芬及我兒子一起去，原本我均自己去，那天剛好週末，所以才帶他們一起去，事前並沒先告知他們要到那邊；向丙○○拿二千元至三千元海洛因，約二、三天即用完；向乙○○、丙○○拿毒品時間，應是先向乙○○拿二至三次，然後才改向丙○○拿；因乙○○電話不通，好像出事，我猜可能被警察抓去；我與丙○○毒品交易，是我打電話給他（原審卷㈡第99至106頁）等語綦詳。
⑵另證人高雪芬於偵查中供稱：94年3月19日下午2時，在台南
縣○○鎮○○街○○號前，甲○○遭警查獲持有海洛因，當天甲○○開車，原本要載我及孩子去玩，但後來載我及其兒子，去關廟鄉一家7-11門口前，他與丙○○約在那裡，甲○○要向丙○○買海洛因，我後來才知道，當時我坐在駕駛座旁，甲○○搖下我旁邊車窗，丙○○就丟一包香煙盒，到我們車子內，香煙盒裡面裝海洛因，是我接到的，甲○○即叫我拿三千元給丙○○等語（原審卷㈡第24至25頁）。於原審則供稱：伊與甲○○是同居二年多的男女朋友，94年3月經警查獲時，伊當時在夜歡舞廳上班，一個月約有廿萬元收入；94年3月19日，甲○○叫我拿三千元給丙○○，丙○○收到錢後，即丟一包煙在我座位上，我當時坐在駕駛座旁，那是「峰」的香煙盒，裡面裝有海洛因，是抓到後才知那香煙盒裡裝有海洛因，去以前甲○○沒有告訴我，是要去拿毒品；我亦有施用海洛因，大約一、二年，均是甲○○提供的等語（詳原審卷㈡第108至110頁）。
⑶查證人甲○○、高雪芬2人於94年3月19日經警查獲，採尿送
驗結果，其2人尿液均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學尿液確認報告2紙在卷可稽（詳2452號偵查卷第78頁、6269號偵查卷第279至281頁）。此外，證人甲○○，因違反毒品危害防制條例案件，業經法院裁定執行觀察勒戒，有如前述，而證人高雪芬亦因違反毒品危害防制條例案件，於原審審理時於臺灣高雄監獄戒治所戒治中等情，有原審提票在卷可憑。是證人甲○○及高雪芬2人，均為長期施用毒品者，應可認定。 又渠 等二人與與被告丙○○間，彼此並無嫌隙，且證人甲○○及高雪芬，就94年3月19日被告丙○○與證人甲○○毒品交易數量及價金，彼此供述一致，並有警察當日跟蹤光碟片及翻拍蒐證照片在卷可證（詳6269號偵查卷第255頁）。
又證人高雪芬為警查獲時，當時即在夜歡舞廳上班，月入有20萬元，且將錢交給男友甲○○使用，堪認證人甲○○查獲當時雖無工作，但仍有經濟能力，可向被告丙○○購買達12萬元毒品。由此觀之，證人甲○○及高雪芬證詞，應屬真實，堪可採信。
⑷至證人甲○○就其購買毒品時間、地點與次數，雖於警詢偵
查中及原審略有不同。惟證人於原審時，業經被告及辯護人交互詰問，且於原審就各次購買時間及交付毒品特定地點，為明確供述，並憑以敘述其購買毒品次數。依此，本院認以證人於原審供述，較為可信，足採為認定依據，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件被告販賣予甲○○部份部分，依證人所述以每次2000至3000元之價點，向被告購買不詳數量之安非他命60至70次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【60次】，每次交易金額【2000元】，堪可認定。
㈡販賣予綽號「阿呆、 蓮仔 、阿榮」部分：
⑴查被告丙○○於94年5月10日經警逮捕後，迭於警詢、偵查中、及原審聲羈庭時供述販賣情節綦詳，分述如下：
於警詢供稱：其以海洛因係每0.2公克至0.3公克販賣1000
元代價，經常販賣毒品予「阿財、阿呆、蓮仔、阿榮」等人，均是別人先利用其使用0000000000、0000000000號行動電話，與其聯絡後，雙方再約定時間、地點等語（詳警卷第4至6頁）。
於94年5月11日於檢察官偵查時供稱：我在94年5月10日上午
11時，最後一次賣給阿榮海洛因，第一次賣給阿榮是在今年5月初，均是○○○鄉○○道下某加油站，我賣他4、5次，每次一小包0.2公克賣他一千元；賣「阿呆」海洛因6、7次，時間是在94年2月賣到4月中旬，交易地點均在關廟附近？三西宮，每次賣他0.1到0.2公克，金額從五百元到一千元不等；賣「阿蓮」海洛因4、5次，時間是在94年2月賣到4月底，交易地點均在關廟附近山西宮廟宇，每次賣0.1公克到0.2公克，金額從五百元到一千元不等；都是買方打其行動電話0000000000、0000000000號，再約定時間及地點等語（詳6269號偵查卷第9至12頁）。
於原審聲押庭供稱：海洛因除賣給阿財外，還賣給綽號「阿
呆、阿榮、阿蓮」等人，他們的真實姓名住址不清楚，均是他們主動打電話給我的；海洛因分成一小包0.2公克，賣一千元，安非他命0.3公克一小包賣五百元等語（參原審94年度聲羈字第223號卷第4至5頁）。
⑵依上揭被告丙○○之供述，不僅就販賣毒品海洛因聯絡方法
，均是購買者利用其所有行動電話為工具，販賣物品是海洛因，販賣對象係綽號「阿呆、阿蓮、阿榮」，甚至就其賣予「阿呆、阿蓮、阿榮」次數、代價及交付毒品地點，一再就特定對象，而個別說明清楚；再觀諸被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話如附表三所示之監聽譯文，就購買對象、購買物品、交付時間、地點等情，互核相符。確係「阿呆、阿蓮、阿榮」與被告丙○○間購買毒品海洛因有關，堪予認定。
㈢本件復有被告丙○○自承所用以聯絡購買毒品電話號碼之00
00000000、0000000000號行動電話2支扣案可證。並有如主文第三項所示之扣案海洛因11包、電子磅秤及分裝夾鍊袋1包、葡萄糖粉1罐、分裝工具（吸管、湯匙）7支、標籤紙8張足資佐證，且11包粉末毒品經鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有調查局調科壹字第20005607號鑑定通知書在卷足憑（詳6269號偵查卷第200頁）。雖被告丙○○尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，但在其住處查獲品海洛因，竟有11小包，顯非單純供被告丙○○自己吸用甚明，足認被告丙○○有販賣海洛因犯行。綜上各情，堪認被告丙○○之自白確與事實相符，事證明確。是被告丙○○上開連續販毒犯行，堪以認定。
㈣⑴至綽號「阿榮」用以與被告丙○○聯絡0000000000號行動電
話，經查是案外人 陳逸喬 所有，實際使用人為 陳志榮 ，而證人陳志榮固於偵查中供稱，伊不認識丙○○，亦從未向丙○○購買毒品海洛因，該電話是配偶陳逸喬所有，其於94年1至4月，均在監就服刑，未曾使用該電話，電話有可能被別人使用等語。被告丙○○亦當庭否認認識陳志榮（詳6269號偵查卷第85頁）。惟該行動電話，既有可能為他人所使用，且依附表三所示監聽譯文，確有「阿榮」利用該電話，與被告丙○○聯絡購買並為毒品交易事實，已如前述。是縱非證人陳志榮使用該電話，亦有綽號「阿榮」男子利用該電話，與被告丙○○毒品交易。從而，證人陳志榮證述，即不足為被告丙○○有利認定，附此敘明。
⑵至於被告丙○○曾另辯稱部分依卷附綽號阿榮與被告丙○○
間監聽譯文內容觀之（詳警卷八六至八七、八九、九二至九四頁），其中於94年4月29日上午八時五十九分廿三秒通話內容及於94年4月30日凌晨三時五十九分廿一秒通話內容，綽號阿榮與被告丙○○2人間，雖有交易聯絡，但被告丙○○與綽號阿榮，最後在通話內容則均說：「快到的時候再打給對方」，則依卷內通聯紀錄觀之，難認被告丙○○與綽號阿榮間，有毒品交易云云。然依上所述，被告丙○○已於本院審理時，供承於94年4月30日有販賣毒品予綽號阿榮，復有卷附通聯紀錄顯示，雙方間有多次買賣毒品聯絡，自足佐證被告丙○○自白，核與事實相符。是此部分亦不足為被告有利之認定，附此說明。
㈤至關於販賣予綽號「阿呆、蓮仔、阿榮」之次數及金額，被
告因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上並無法明確記憶其販賣之次數及金額，從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件被告販賣予阿呆之部分，依被告所述以每次500至1000元之價點，向被告購買不詳數量之安非他命6、7次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【6次】，每次交易金額【500元】；又販賣予之阿榮部分，依被告所述以每次1000元之價點，向被告購買不詳數量之安非他命4、5次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【4次】，每次交易金額【1000元】；又販賣予之蓮仔部分，依被告所述以購買海洛因約4、5次，以每包500至10000元購買包之事實，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為【4次】，每次交易金額【500元】，客觀上本院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定。
二、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，本件被告販賣毒品之利得，於本院審理時被告乙○○自承販賣壹包壹仟元可以賺三百左右，二千元的可以賺五百元，買多的話較便宜，則賺得就比較少（本院卷96年4月17日筆錄第17頁）。被告丙○○則供稱販賣毒品壹包五百元的可賺壹佰，壹包賣壹仟元的可以賺
二、三百元，賣二千元的可以賺五百元左右（本院卷96年4月17日筆錄第20頁）。則被告有營利之意圖，灼然甚明。從而，本件事證明確，被告2人意圖營利，連續販賣第1級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑的理由：
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第47條、第56條、第33條第5款、第64第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中(一)修正後刑法第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。(二)第56條業經刪除；(三)第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，(四)第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；(五)第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告丙○○之行為，無論依新舊法，均屬累犯；至於連續犯之規定，則因被告乙○○、丙○○所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定，併此敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，故被告乙○○、丙○○，各自接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價關係，而獲有利益，應係販賣第一級毒品行為，核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、丙○○因販賣第1級毒品海洛因，而持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○先後多次販賣第1級毒品之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定，論以一罪，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得法定刑罰金刑部分，依法加重其刑。
三、另查被告丙○○有事實欄所載前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定各加重其刑，但亦僅就罰金刑部分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
四、按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台上字第3970號判決參照）。經查被告乙○○所指供毒品來源為案外人丁○○部分，經本院調閱丁○○相關違反毒品危害防制條例案件卷宗（台灣台南地方法院檢察署94年偵字第1391號卷），未見有因被告乙○○之供述而破獲案外人丁○○販賣毒品之事實，該案亦因此而為不起訴處分，即警方並無依被告乙○○供出毒品來源因而破獲等情，至屬明確。自無以為被告乙○○有利之認定。
五、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告乙○○、丙○○，雖有前述販毒之犯行，然被告乙○○部分先後僅販賣第1級毒品海洛因予證人洪坤昇及甲○○2人，每次亦僅1、2千元，僅小包販賣，販賣時間非長，販毒所得僅為12000元，被告丙○○部分，先後販賣第1級毒品海洛因予甲○○等4人，每次亦僅500至2000元不等，販賣時間非長，販毒所得為129000元，是其等犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且依本件實際犯罪之情狀而言，被告販賣海洛因之金額如前述分別僅12000元及129000元，是法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第
59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
六、
(一)⑴就被告乙○○販賣予洪坤昇部分檢察官起訴之犯罪時間雖係
自93年12月間起，惟經本院調查結果，被告之犯罪時間係自93年9、10月間即開始，業經本院認定如前，然該部分（93年9、10月間起至同年12月間）犯罪與上開已起訴之販賣第1級毒品之事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
⑵就被告丙○○販賣予阿榮、阿呆、阿蓮等3人（即附表二編
號2至4之部分）檢察官起訴之犯罪時間雖係自93年10月初某日起至94年5月12日，然依前述被告之犯罪時間係自94年2月起，最後1次則為5月10日，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告於93年10月初某日起至94年1月底間另涉有販賣之犯行，然就前揭部分犯罪與上開有罪部分之販賣第1級毒品之事實，公訴人認有連續犯裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
(二)又公訴人以被告乙○○、丙○○2人，於93年10月間至94年1月間止，有共同販賣海洛因予甲○○云云。惟證人甲○○於原審業已供稱，其係先向乙○○購買海洛因，因無法聯絡乙○○，始改向丙○○購買，伊係分別向乙○○、丙○○購買毒品，從未有其中1人代另1人接電話或代送毒品情形等語（詳原審卷㈡第96、99頁）。且檢察官亦無法舉出其他積極證據，以證明被告乙○○、丙○○有共同販賣海洛因予甲○○事實，自無法認定被告二人間，就販賣海洛因予甲○○部分存有共犯關係。是該部分應屬被告乙○○、丙○○，分別販賣毒品予甲○○，而無共犯關係，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認定被告乙○○所有行動電話一支（0000000000號），係供被告乙○○作為販毒所用工具，雖未扣案，然既未能證明該行動電話已經滅失，則原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，即有未洽。㈡又原判決主文及附表二均記載被告丙○○販毒所得，獲有十二萬九千元。然原判決於事實欄，卻記載被告丙○○販毒所得15萬元（詳原判決第2頁末行），顯有未當。㈢又本件被告乙○○、丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原判決對此部分，未及比較適用，亦有未洽。
二、被告2人上訴意旨，請求從輕量刑，非無可採，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰分別審酌被告丙○○有犯罪前科，就本案均構成累犯，素行不佳，又再犯本罪，不知悔改，又被告2人分別販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康，至深且鉅，參酌被告2人僅小包販賣，及販賣毒品之對象、次數、期間及被告二人犯後，雖先均否認犯行，惟已於本院審理中坦承犯行，已有悔意等一切情狀，對被告乙○○、丙○○2人，連續販賣第一級毒品海洛因，各量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：⑴又扣案被告丙○○所有海洛因11包（淨重1.84公克），業經
鑑定認為係屬第一級毒品，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
⑵被告乙○○所有行動電話（0000000000號）1支，係供被告
作為聯絡販毒工具，雖未扣案，然該行動電話為被告乙○○所有，且供被告乙○○販毒聯絡使用，為被告供明在卷，茲既未能證明該行動電話已經滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
⑶另被告二人販賣毒品分別獲有附表一、附表二所示所得（均
未扣案，其中被告乙○○獲有販毒所得12000元，被告丙○○獲有販毒所得12萬9千元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。
⑷又扣案海洛因包裝袋11只（重2.06公克）、電子磅秤1台，
分裝工具7支、及扣案行動電話2支（0000000000、0000000000號），均係被告丙○○所有，業據被告丙○○供明在卷，且係供被告丙○○販賣毒品所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至扣案葡萄糖粉1罐、空夾鏈袋壹包、標籤貼紙8張、均為被告丙○○所有，其中標籤貼紙之用途係於毒品包裝好之後，粘緊一點，糖粉則預備用於摻入毒品內販賣的，空夾鏈袋則預備供分裝使用，業據被告丙○○於本院審理時供述在卷（本院卷96年4月17日審判筆錄第15頁），另經本院當庭勘驗空夾鏈袋壹包及標籤貼紙八大張，均屬新品沒有使用過，有筆錄可稽（本院卷同上日筆錄同頁），堪認前揭物品，係預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。
⑸至被告乙○○於94年1月12日經警查獲時，扣得海洛因1包（
驗餘淨重0.14公克），業經被告乙○○供稱，該包海洛因，係供其自己施用，且卷內並無其他積極證據，足證明該包海洛因，係被告乙○○供販賣毒品所用，自與本件無涉，復經原審以94年訴字第639號案件，諭知沒收併銷燬，有原審94年訴字第639號判決正本在卷可稽。對該包海洛因爰不為沒收銷燬諭知，併此敘明。
⑹此外，被告丙○○所有扣案物品，尚有安非他命5包、愷他
命1包（詳偵查卷第200頁）、安非他命吸食器、海洛因殘渣袋7個。經查，亦均與本件無涉，且未經檢察官列為證據，亦不予宣告沒收。至該部分是否另涉其他犯罪，則應由檢察官另案偵查，附此敘明。
伍、適用法律依據：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年5月1日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年5月1日毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：乙○○賣毒所得計算表┌─┬───┬───┬───┬────┬───┬──────────┐│編│買受人│買受│買受頻│買受金│販毒所│││││期間│率（以│額（以│得金額│備註││號│││最小值│最小值│(台幣)││││││計算）│計算）│││├─┼───┼───┼───┼────┼───┼──────────┤│01│洪坤昇│93年12│共八次│每次一千│八千元│證人洪坤昇結稱，各在││││月起至││元││事實欄所載四個地點，││││94年1││││各購買二至三次。以最││││月止││││有利被告原則，即每處││││││││以二次計，四處地點，││││││││合計共八次。│├─┼───┼───┼───┼────┼───┼──────────┤│02│甲○○│93年10│共二次│每次二千│四千元│證人甲○○結稱在事欄││││月至94││元││所載地點，以二千元，││││年2月││││買過二至三次。以最有││││止││││利被告原則，依最少次││││││││數二次計算。│├─┴───┴───┴───┴────┴───┴──────────┤│合計：新台幣一萬二千元│└─────────────────────────────────┘附表二：丙○○賣毒所得計算表┌─┬───┬────┬───┬────┬───┬─────────┐│編│買受人│買受│買受頻│買受金│販毒所│備註││││期間│率（以│額（以│得金額│││號│││最小值│最小值│(台幣)││││││計算）│計算）│││├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│01│甲○○│94年1月│六十次│每次二千│十二萬│證人甲○○固稱向盧││││起至94│（含94│元│元（含│ 世昌 買毒達十五萬元││││年3月19│.03.19││94.03.│；惟計算丙○○賣毒││││日止│販賣一││19販予│所得時，依有利被告│││││次予方││甲○○│原則，即依甲○○所│││││倩男）││三千元│供，購買約60至70次│││││││在內）│，每次二千元或三千││││││││元，採最少次數及最││││││││低買入金額，即六十││││││││次乘二千元等於十二││││││││萬元認定。│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│02│阿呆│94年2月│共六次│每次五百│三千元│被告於偵查中自承每││││至94年4││元││次五百元至一千元，││││月中旬止││││賣予阿呆六、七次。││││││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數六次計算│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│03│阿蓮│94年2月│共四次│每次五百│二千元│被告於偵查中自承每││││至94年4││元││次五百元至一千元，││││月底止││││賣予阿蓮四、五次。││││││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數四次計算│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│04│阿榮│94年5月│共四次│每次一千│四千元│被告於偵查中自承賣││││初至94年││元││予阿榮四、五次。││││5月10日││││以最有利被告原則，││││││││依最少次數四次計算│├─┴───┴────┴───┴────┴───┴─────────┤│合計：新台幣十二萬九千元│└─────────────────────────────────┘附表三：通聯紀錄錄音譯文
①阿蓮部分：（詳警卷八三、八五，Ａ代表被告丙○○；Ｂ
代表阿蓮；Ｃ代表另一名男子）通話時間：九十四年四月二十一日晚上七時十分九秒
Ａ：喂Ｂ：喂，阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我蓮仔
Ａ：嗯
Ｂ：還是一樣一張
Ａ：那你到關廟等就好了
Ｂ：關廟哦
Ａ：關廟山西宮啦
Ｂ：我差不多再十五分鐘後打給你
Ａ：有沒有確定啊，快點，我等下要去新化
Ｂ：有啊，我過十五分鐘後再打給你，我朋友要從新化下來啦
Ａ：好啊，你等下再打給我
Ｂ：好背景音：Ｃ：有人要拿哦
Ａ：女的啦，那個 黑仔 的女友
Ｂ：怎麼大家都知道，都在門口那邊等
Ａ：我怎麼知道
Ｂ：你家鐵門外面啊通話時間：九十四年四月二十八日晚上十時三分五九秒
Ｂ：喂
Ａ：你是誰
Ｂ：蓮仔
Ａ：怎樣
Ｂ：一張
Ａ：在哪裡
Ｂ：台南啦
Ａ：什麼
Ｂ：我人在台南
Ａ：那你要下來了沒
Ｂ：我要下去了
Ａ：好啦，我在關廟等你
Ｂ：關廟哦
Ａ：快點，要多久才會到
Ｂ：十五分鐘吧
Ａ：好」②阿呆部分：（詳警卷八八頁，Ａ代表被告丙○○；Ｂ代表
阿呆）
通話時間：九十四年四月二十九日九時三十七分三三秒
Ｂ：喂
Ａ：你是誰
Ｂ：世昌嗎
Ａ：嗯
Ｂ：我阿呆啦
Ａ：嗯
Ｂ：我現在過去你那邊哦
Ａ：多少啊
Ｂ：一啦
Ａ：好啦
Ｂ：我不會再打了哦
Ａ：好，快點
Ｂ：好③阿榮部分：（詳警卷八六、八七、八九、九二、九三、九四
頁，Ａ代表被告丙○○；Ｂ代表阿榮）通話時間：九十四年四月二十九日八時五十二分二十四秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂，
Ａ：你是誰
Ｂ：阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我是雞仔的朋友
Ａ：嗯，怎樣
Ｂ：你在鄉下嗎
Ａ：有啊
Ｂ：有哦
Ａ：嗯
Ｂ：我要過去麻煩你一下
Ａ：嗯
Ｂ：要過去鄉下嗎
Ａ：嗯，你住哪
Ｂ：什麼
Ａ：要多少
Ｂ：拿一千
Ａ：哦，那你人在哪裡
Ｂ：在新市
Ａ：那麼要約在哪？關廟？
Ｂ：看你啊，都可以
Ａ：好啊，那就在大關廟，在關廟交流道那邊不是有一家大關廟加油站
Ｂ：哦，我知道
Ａ：你差多要多久才會到
Ｂ：差不多十幾分就到了
Ａ：我等下馬上出發」通話時間：九十四年四月二十九日八時五十九分二十三秒
Ｂ：喂
Ａ：阿健哦
Ｂ：你好，不好意思，我想要改二張
Ａ：好
Ｂ：二千，我快到的時候再打給你
Ａ：好通話時間：九十四年四月三十日三時五十九分二十一秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂，阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我阿榮啦
Ａ：嗯
Ｂ：你有硬仔嗎
Ａ：有啊
Ｂ：有哦
Ａ：嗯
Ｂ：那現在方便嗎
Ａ：要多少
Ｂ：我先拿一千好了
Ａ：那你要哪裡
Ｂ：你如果方便的話，可以開出來一點嗎，我也開過去跟你會合，好嗎
Ａ：一樣在交流道就好了
Ｂ：交流道嗎
Ａ：嗯
Ｂ：好
Ａ：我現在人在阿蓮呢
Ｂ：這樣哦，那我開車過去交流道
Ａ：你快到的時候再打給我
Ｂ：好」通話時間：九十四年五月三日一時十分五十六秒
Ｂ：阿健哦
Ａ：嗯
Ｂ：我阿榮
Ａ：嗯，怎樣
Ｂ：你在鄉下嗎
Ａ：有啊
Ｂ：我過去找你
Ａ：那，要幾支
Ｂ：二支
Ａ：快點哦
Ｂ：那如果方便的話，再多一些給我
Ａ：好啦」通話時間：九十四年五月四日一時五十二分十九秒：
Ａ：喂
Ｂ：阿健我十分鐘到那
Ａ：嗯
Ｂ：多用一點，現在這東西跟之前的有差別嗎？有一樣嗎？
Ａ：怎樣
Ｂ：沒有啦，你不要亂想，就是感覺有點不一樣，好像差了點
Ａ：這樣哦
Ｂ：嗯，這二天麻煩你多用一點
Ａ：嗯通話時間：九十四年五月四日二時九分五十七秒
Ｂ：剛到
Ａ：你在那等一下，我跟你加強一點
Ｂ：什麼
Ａ：我加強一點
Ｂ：麻煩一下」通話時間：九十四年五月四日二時二十四分二十二秒：
Ａ：喂
Ｂ：阿健你拿這是二千的嗎
Ａ：嗯
Ｂ：哦，好」通話時間：九十四年五月四日十四時三十分十秒
Ａ：喂
Ｂ：阿健，我阿榮
Ａ：怎樣
Ｂ：那邊有針無嗎
Ａ：有
Ｂ：沒有啦，就想先麻煩你一下，我晚上才有過去你那裡，你可以先用一點給我打一下
Ａ：沒辦法，我沒這樣做的，我不要破壞規矩
Ｂ：這樣哦，我是想說等一下才有過去
Ａ：我沒這樣做的，大家都一樣，不然我多麻煩的
Ｂ：沒關係，不然我等下過去再打給你
Ａ：好」