裁判字號：最高法院95年台上字第6281號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二八一號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三一０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）本件上訴人為初犯，並無前科，其母高齡七十四歲，且罹患子宮頸惡性腫瘤，上訴人如入監服刑，其母乏人照顧，且無任何收入，亦將瀕臨斷炊窘狀，上訴人實有因家庭關係不適於刑之執行事由，原審未予緩刑之諭知，有違比例原則及平等原則；（二）本件被害人 廖志遠 本即無意交付財物，事先與調查員謀議後，於佯裝交付款項時將上訴人逮捕，則在客觀上已無可能發生結果，又無危險，應屬不能犯。原審未適用不能犯之規定，應有判決不適用法則之違背法令；（三）原審採憑廖志遠、 李瑞彬 、 楊守正 於法務部調查局台北市調查處之陳述，資為認定上訴人有公訴人所指犯行之依據。惟原審並未傳喚上開證人於審判期日到庭踐行詰問程序，僅提示其調查筆錄並告以要旨，復未說明其調查筆錄有何合於刑事訴訟法第一百五十九條之三各款情形，則判決當然違背法令；（四）本案上訴人之所以收取新台幣（下同）三萬元，乃係因廖志遠之教唆所致，原審未於判決說明上訴人既為陷害教唆之被教唆者，何以仍成立正犯之理由及所憑之依據，則有判決不載理由之當然違背法令；（五）廖志遠既對上訴人之建議未予理會，更加以錄音、報案，並先與調查員謀議後佯裝交付款項而逮捕上訴人，顯見其並未因上訴人建議而陷於錯誤，自難以詐欺相繩云云。
惟查，原判決依憑上訴人之自白、證人廖志遠、李瑞彬、楊守正、 范千達 、 柯賜財 之證言、錄音光碟及其譯文、三萬元現金影本、照片十二幀、台北市政府環境保護局環境稽查工作紀錄單影本一紙、台北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊稽查人員職務分配表一紙等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂之事實，因認第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑之判決，為無不合，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件利用職務上之機會，詐取財物未遂之犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且原判決並說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法分別定有明文。原判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括范千達、廖志遠、李瑞彬、楊守正、柯賜財於法務部調查局台北市調查處製作之筆錄），皆屬傳聞證據，惟范千達於作證時已於檢察官面前具結，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，另就其餘證人之證詞，上訴人於原審準備程序時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。㈡上訴人於案發時確為台北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊機動組隊員，負責承辦台北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，業經上訴人自承無誤，並有台北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊稽查人員職務分配表一紙附卷可參，證人柯賜財亦證稱，上訴人係借調之環保稽查人員，負責承辦台北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，包括民眾報案稽查、機車排氣路檢、工地稽查、交辦案件等十餘項工作等語，應屬依據法令從事公務之人員無誤。㈢上訴人對上揭犯罪事實，除於偵查中自白不諱外，亦於第一審及原審坦承犯行，上訴人初次坦承以不法手段收受廖志遠之三萬元現金，係委由其辯護人以書狀之方式提出，且上訴人於九十五年四月二十日檢察官偵查庭中為自白時，並未遭羈押等人身自由之拘束，復有委任辯護律師出席在場，無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺之虞，另檢察官亦未以自白與上訴人交換條件，此有檢察官訊問筆錄一份在卷可稽，是上訴人前揭自白應具有任意性。㈣廖志遠於調查局接受詢問時證稱，九十四年九月十九日上訴人等四名稽查員到大河公司位於台北市○○區○○路四段一五九號對面停車場稽查時，發現停放於現場之菘鴻環保有限公司所有，車牌號碼為000-00之環保車，上訴人便照相製作稽查紀錄，並將伊拉到車輛後面向伊表示，台北縣環保車進到台北市係違法，若將該違法照片往上陳報，嚴重的話會導致撤銷執照，並要伊去請教伊同業之朋友楊守正、李瑞彬法規之問題，惟伊未予理會，嗣於九十四年九月二十五日，上訴人又透過李瑞彬撥打電話約伊於台北縣板橋市江子翠捷運站後方捷進公司之停車場，伊便攜帶錄音筆在同日十五時三十分許前往赴約，上訴人當時向伊表示照片仍在其身上，問伊有無誠意處理，李瑞彬便建議伊送六千元紅包給上訴人，上訴人竟表示，開張罰單都要九千元，更何況他上面還有人需要打點，並稱若伊肯於次日交付三萬元，上訴人即負責將照片處理掉，惟伊並未依約給錢，之後上訴人又陸續來電，催伊將錢送到楊守正處等語，核與李瑞彬稱，廖志遠遭稽查當天下午曾打電話問伊如何處理，伊回答廖志遠沒有那麼嚴重，約隔二日後，上訴人打電話問伊廖志遠是否與伊聯繫並告知如何處理，伊因不想介入故答稱不知，上訴人遂要伊打電話約廖志遠至伊公司之停車場商量，伊依指示告知廖志遠時，廖志遠曾告知伊，若上訴人太過份，則將予以錄音舉發，嗣上訴人與伊及廖志遠在九月底某假日下午在伊公司之停車場工務休息室討論此事，上訴人又向廖志遠稱違規照片在他手中，若往上送可能會造成公司吊牌，問廖志遠要如何處理，伊當時表示希望上訴人高抬貴手，並隨口建議要包六千元紅包給上訴人，上訴人聽後表示太少，便開價三萬元，經伊與廖志遠殺價，上訴人仍堅持三萬元，並說開張罰單都要九千元，何況上面還有人需要打點等語，因此廖志遠只好同意支付三萬元，上訴人隨即表示會負責將照片處理掉並擋下案件，隨即離去等語相符，並有錄音光碟、譯文各一份附卷可參，而范千達亦於檢察官偵訊時證稱，大河公司當時發生事故，本來就可以委託其他有執照公司之環保車代為處理垃圾或事業廢棄物，不分台北縣市等語，上訴人亦自承上開卷附照片即係伊於現場拍攝，廖志遠並無違反環保法規，沒有可以告發的情形，廖志遠和李瑞彬本來要包六千元，伊自己要跟他們要三萬元等語，顯然上訴人自白其利用其職務上之機會，取得菘鴻環保有限公司之車牌號碼為000-00環保車停放在大河公司停車場之照片後，對廖志遠訛稱其有違法情事且將予舉發，以詐取其財物等情，係與事實相符，堪採信為真實等情甚詳，核無所指違背法令之情形存在。又查：㈠被告對證人之詰問權固屬憲法之基本權，惟尚非不得捨棄。本件原審於審理時，上訴人對於檢察官偵查中已依法具結之證人廖志遠、李瑞彬、楊守正之供述證據（見一九三三二號偵查卷第十九至二四頁），既未爭執，亦未認有再予傳訊及加以詰問之必要，即原審審判期日審判長訊以「尚有何證據調查？」時，上訴人及其辯護人亦表示「沒有」，顯已消極捨棄其於審判中之詰問權。是原審未再予傳訊，並使上訴人對之行詰問，自無所謂不當剝奪其詰問權之可言，而其對前開證人之詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律效果，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡本案係上訴人主動向廖志遠訛詐款項，廖志遠因不勝其擾，始向調查局檢舉，而調查局為取得證據，乃建議先提領三萬元後，以電話聯繫上訴人約定交付上開款項，經上訴人指示交款時間及地點後，廖志遠即按約前往付款，而上訴人點收款項後，承辦本案之調查員旋即將上訴人當場逮捕等情，已據廖志遠、楊守正證述甚詳，是本件顯非調查員對本無犯意存在之行為人挑起犯意或誘發其產生犯意，亦難謂上訴人之犯行係廖志遠之教唆所致，自無陷害教唆之適用。㈢又所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。查本件係上訴人利用其稽查隊員職務之便，基於詐取財物之犯意，向廖志遠訛詐財物，廖志遠因而將其與上訴人間之對話予以錄音，並向調查局提出檢舉，嗣並依調查員之建議，以電話與上訴人聯繫付款，承辦之調查員始當場將上訴人逮捕查獲。是上訴人利用職務之便向被害人訛詐財物，雖因被害人配合承辦人員之建議佯裝付款而未能得逞，但上訴人既認被害人已同意付款而收受款項，不能謂無利用職務訛詐財物之犯意，而其犯罪結果之不完成，既係由於被害人事先向調查局提出檢舉之外部障礙，則上訴人對此應負利用職務上之機會，詐取財物未遂之責，自屬毫無疑義。原判決未依不能犯之規定論處，當屬允洽，要無適用法則之違法可言。㈣又上訴人係台北市政府環境保護局衛生稽查大隊第一中隊機動組隊員，負責承辦台北市中正區、萬華區、文山區等轄區之環保稽查業務，其利用其稽查隊員職務之便，基於詐取財物之犯意，著手向廖志遠訛詐財物，廖志遠不堪其擾，始將其與上訴人間之對話予以錄音，並向調查局提出檢舉，進而查獲本案，則上訴人既有不法所有之意圖，且已著手施用詐術，縱因意外之障礙致未能得逞，仍難謂上訴人非犯依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。原判決依前開之罪論處，難認有何違法之處。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件係以上訴不合法而從程序上予以駁回，且原審已敘明上訴人利用職務上之機會詐取財物，斲傷公務機關聲譽，依其犯罪情況，不宜諭知緩刑等語，核無違法之處。上訴人上訴請求宣告緩刑，無從審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十三日
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